不区分正犯与共犯

二、不区分正犯与共犯

不区分正犯与共犯的观点，在罗马法时代就存在，例如，罗马法以及晚期罗马法并不从概念上对犯罪参与人予以区分，在中世纪的德国，教唆犯被科处与正犯相同的刑罚，间或也被科处更为严厉的刑罚，而帮助犯的处罚在各种具体犯罪上的发展有着很大的差异，时而受到与正犯完全相同的对待，时而区分做可能科处较轻的刑罚。在中世纪的意大利，普通法及立法上均未对这种概念做严格的界分。^[1]不仅如此，当今尚有国家的立法采取不区分正犯与共犯的观念，如在19世纪末到20世纪初的世代交替时期，欧陆法学的共识是单一正犯理论，目前还有奥地利、意大利、挪威、丹麦、瑞典、捷克等国法制采取单一正犯理论。^[2]可见从整体上看，不区分观念并不具有某种规律性，而且即使对于同一个国家而言，可能在某一时期区分，而在另一时期亦不做区分。例如，英美刑法在普通法时期存在对共同犯罪人的分类，而现代美国刑法在立法上亦取消了这种立法上的划分。因此，要对不区分观念进行一个实证的概括，然后考察其优劣似乎很难，因而笔者拟重点分析不区分观念存在的理论基础是否科学。

（一）不区分观念的理论基础

之所以有论者主张不区分正犯与共犯，主要是基于如下考虑。

1．因果关系理论

根据条件理论，对犯罪给予条件作用力的，均为正犯。实际上在条件理论流行之前的18世纪，就有学者依据因果关系，而认定参与犯罪之人对结果的贡献等价，如Stu^．．bel认为参与犯罪之人具有相同的可罚性，只是参与者还是依据各自的行为加工而不受刑罚。可见，如果对行为的性质采用因果论的思考方式，同时根据条件说，正犯与共犯就不存在差别，自然无区分必要。

2．不区分的观点较区分理论更为优越(https://www.daowen.com)

奥地利学者Kienapfel认为，区分理论必须区分正犯与共犯，在法理上探讨各种区分标准极端抽象，使得正犯、共同正犯、教唆犯、帮助犯的概念，像磨光的法律概念的水晶球。而且不区分正犯与共犯，可以仅于量刑上依其不法与罪责内涵，分别可以处适当的刑罚。^[3]这种观点是从实用的角度考察问题，由于正犯与共犯难以区分，因而就不予区分。

3．主观主义的立场

基于主观主义的立场，可以认为犯罪中最重要的是犯罪人，犯罪行为只不过是认识犯罪人的单纯机会，在犯罪人反社会性的重要性面前，行为的法律意义便丧失了其价值。^[4]由此可见，主观主义者认为，正犯与共犯的区分，体现为行为性质的差别，因而行为的概念不具有法律价值，正犯与共犯也就无区分的必要。

（二）简　　评

采取不区分正犯与共犯的观念，的确回避了正犯与共犯区分上的难题。但我们认为，立法上主张的不区分并不意味着实质上取消正犯与共犯的差别，因为立法的状况受一国的法律传统以立法者的价值取向等各种因素的制约。奥地利在立法上没有区分正犯与共犯，但它的学者认为，“在量刑上分别可以处适当的刑罚”。为此，立法上的不区分在司法实践中并不能贯彻到底。台湾学者林山田认为：“单一正犯概念并不处理行为人在刑事制裁上的资格问题，而将问题推延到刑罚裁量之领域。假如刑事立法上，采行单一正犯概念，则在罪刑法定原则下之刑法，亦必须在刑罚裁量上，制定一系列的规则，如何制定这些刑罚裁量规则以及制定之后的衍生问题，说不定较区分正犯与共犯之问题还要多，故单一正犯概念在刑法上并不可取。”^[5]因此，为了回避正犯与共犯区分上的难题而在立法上采取不区分的做法，实质只是将难题推卸到了司法领域，容易导致司法的专断，因而与其选择因不区分而导致的弊端，不如选择因区分而带来的难题。为此，要正确解决犯罪人的刑事责任，就免不了要区分正犯与共犯。

而且，不区分学说以因果关系理论的条件论为基础，该理论基础就值得怀疑。因果关系理论是认定结果能否归属行为的理论，是纯客观的范畴，仅仅从客观上考察犯罪的成立与否或者犯罪人之间的区分问题，具有一定的片面性。但以条件理论为基础的不区分论者，可能是强调以行为人的行为对犯罪结果的“作用力”来区分正犯与共犯，由于根据条件说，各行为者的行为对于结果的贡献相同，从而得出正犯与共犯不存在差别。根据行为的作用力来区分行为者，这种思维方式或许可取，但问题在于它将“作用力”的对象仅局限于犯罪结果，存在两点不足之处：①对于不具有犯罪结果或者行为人未完成的犯罪，该理论则束手无策，因而条件说有失片面；②犯罪结果为一静态的概念，而犯罪具有动态的发展过程，即结果之前的原因亦可成为前一原因的结果，如教唆他人犯罪的情形，既然对结果的作用力存在远近不同，作用力即不可能等价，因而条件说有失笼统。因此，以因果关系论来否定正犯与共犯的区分的观点不可取，为此正犯与共犯不做区分的观点不科学。而主观主义立场显然与现代刑法主张的罪刑法定原则相悖。综上所述，不区分正犯与共犯的观点，在实践中无法贯彻到底，在理论上无法立足。