六、意思支配说

六、意思支配说

意思支配说为综合主客观标准，同时采用实质正犯论的立场证明间接实行犯的正犯性的理论，它为德国理论界的通说，在日本有相当的学者支持该说，我国部分学者也极力推崇此观点，如张明楷教授等，而且对该说没有明确表明态度的学者，有时就间接实行犯的某个问题阐释理由时，也流露出这种倾向，因而犯罪支配说的观点也在逐渐影响我国学界。

对于意思支配的含义，理论界存在两种定义：①“由于行为人滥用对于他人的强烈影响力，或利用他人无罪责之行为，或利用他人之不知、无知或错误，以达其犯罪目的，被充当犯罪工具之人在意思决定上或意思活动上，并无自我决定之自由，行为人居于幕后而立于优势支配地位，操纵支配被利用者之意思决定与意思活动，而达到一个跟亲自实行构成要件该当行为等价之犯罪支配情状。”^[45]简言之，意思支配就是指被利用者缺少意思自由，幕后者具有意思的支配，同时通过支配被利用者的行为达到支配、控制整个犯罪过程的目的。②意思的实现必须在正犯的支配之下完成，亦即意思实现的过程受意思的支配和操纵。根据意思支配说，间接实行犯指利用无犯罪支配意思之人而实施者。^[46](https://www.daowen.com)

意思支配说存在两种不同含义，采用不同的含义，间接实行犯在成立范围上可能不同，此不同集中体现为，利用有故意的行为能否成立间接实行犯的问题。从直观上看，根据第一种含义，利用有故意的行为，由于被利用者也存在意思决定，因而利用者将无法成立间接实行犯。但采用这一定义者如林山田教授并不否定该种情形下的间接实行犯，例如，他在具体论述“间接实行犯与行为工具间的利用支配关系”时，在“特别利用关系的间接正犯”的标题下阐述了“正犯后之正犯”的情形。^[47]另外，由于犯罪支配说内部的各种具体观点的强调点不同，对此问题的处理也将有差别，例如，Welzel强调意思支配说的客观属性，否定“正犯背后的正犯”概念，而Maurach同样依附Welzel的目的犯罪支配理论，而且也强调犯罪支配的客观面，但在“正犯后的正犯”之问题上观点却相反。由此可见，采用犯罪支配说区分正犯与共犯以及采用意思支配说证明间接实行犯之正犯性，对于“正犯后的正犯”概念肯定与否并不确定；而且肯定与否与意思支配说的不同含义之间也无绝对的对应关系。因而尽管意思支配说存在种种优越性，但其在解释其主张的“正犯后的正犯”概念时，总有点牵强。而且采用意思支配说，对于身份犯的问题无法解决，因而犯罪支配说的集大成者对其所谓的义务犯做了特别处理，即身份犯是处于意思支配理论之外的，有身份者对于无身份者而言，也可以存在意思支配，从而使得该理论并不彻底。

意思支配说为犯罪支配说的理论之一，它适用于解释间接实行犯的情形，犯罪支配理论区分正犯与共犯的观点的确具有其优越性，对此已做概述。但是考虑到犯罪支配说不适宜于我国刑法，我们并未采用该种区分正犯与共犯的学说。而且意思支配说在解释间接实行犯的正犯性问题上，其立场本身就不坚定，因而本书不采用意思支配说作为间接实行犯正犯性的理论。