利用不同的故意的行为

一、利用不同的故意的行为

所谓利用不同的故意的情形，是指利用者与被利用者均存在犯罪故意，但两者故意的性质和内容不同。对此，日本刑法学家团藤重光有个著名的设例：甲以杀屏风后的乙为目的，命令不知情的丙向屏风开枪。对此情形，他认为，丙虽然有毁损器物的故意，却无杀人的故意，故丙在有关杀人范围内，仅是单纯的道具，甲应成立杀人罪的间接正犯。易言之，团藤重光认为利用不同故意的情形可以成立间接实行犯，在日本，此观点可谓是通说。例如，有学者认为，在被利用者对其他较轻的犯罪具有故意的情形，可以承认间接实行犯的成立。^[45]台湾学界也持此观点。但是肯定论者同时亦认为，这种肯定的观点不能根据规范的障碍说来说明。

对于利用不同的故意的情形，是否存在间接实行犯的问题，我国学者亦持肯定说。例如，甲欲杀害隔壁的丙，通过欺骗的方法使乙轻信隔壁无人居住后让乙向房屋内开枪扫射致使丙死亡。在这种场合下，甲的行为构成杀人的间接实行犯与故意毁坏财物罪的教唆的想象竞合，而乙则构成故意毁坏财物罪。当然，如果乙对于丙的死亡有过失的话，其行为还应当构成过失致人死亡罪。^[46](https://www.daowen.com)

笔者认为，对于利用不同的故意的工具，能否成立间接实行犯的问题，应当结合故意的性质和内容进行具体分析。根据超越意思支配理论，将被利用者的犯罪故意与幕后人的故意相比较，前者的程度相对较低，则可以承认间接实行犯的存在，反之，则不能将幕后人视为间接实行犯，在对间接实行犯予以否定后，则考虑是否成立共犯的问题。那么，如何确定行为人具有较低程度的故意呢？应根据故意的性质来认定，而故意的性质指的是犯罪的性质，即客体的性质，主要是考虑该场合下刑法所保护的社会关系的内容。例如，团藤重光的设例可谓是幕后人的故意在性质上重于行为人，因而可以将幕后人认定为间接实行犯。如果将此设例中各行为人的故意予以更换，幕后人具有损害财产罪的故意，而行为人却具有杀人的故意，此时对幕后人则不宜认定为间接实行犯，而应考虑其是否成立帮助犯。之所以做如此认定，因为在间接实行犯中，幕后人是通过影响行为人对其行为的性质、意义及客观情境的认识，来影响行为人的意志，使行为人的行为朝着自己预定的方向进展，而如果被利用者存在较幕后人更高程度的犯罪故意，那么，在通常情形下，即使幕后人不干扰行为人的认识，行为人在自己较高程度的犯罪意思支配下，也难以改变其犯罪的意志。因而其行为可谓是朝着行为人自己预定的方向发展，因而行为人的行为就不具有被利用的性质，为此就应否定间接实行犯的存在。

必须注意，研究利用不同的故意的情形，是以间接实行犯的成立问题为考察点的，也就是说，研究的前提是间接实行犯存在犯罪意思，具体而言，是指间接实行犯认识到被利用者不具有产生犯罪意思的可能性；或者认识到被利用者不具有犯罪意思，而且基于一定的理由认为被利用者在该场合也不可能产生犯罪的意思，如错误、不知情等原因；或者认识到被利用者虽具有犯罪意思，但其犯罪意思在程度上低于自己。因而所谓利用不同的故意，即是指幕后人认识到被利用者具有犯罪意思的场合，能否认定为间接实行犯的问题。对此，笔者认为根据间接实行犯的主观方面的要求，如果被利用者的故意为轻罪的故意，则可以将幕后人认定为间接实行犯。至于幕后人产生认识错误，事实上被利用者的故意高于或者等于幕后人的故意，则必须根据间接实行犯与共犯的错误来解决。概言之，笔者认为，利用不同的故意，幕后人可以成立间接实行犯。