间接实行犯与教唆犯的界限

三、间接实行犯与教唆犯的界限

间接实行犯与教唆犯均是利用他人实现犯罪的形式，但两者存在本质差别，前者是正犯的一种，是利用他人实现自己的犯罪；而后者属共犯之一，属造意犯。具体差别如下。

（一）主观上，故意的内容不同

1．间接实行犯与教唆犯的意识因素不同

间接实行犯必须认识到被利用者不可能产生较自己更高程度的犯罪意思，而教唆犯是认识到对方不具有犯罪意思，因而是以认识到对方能产生与自己同等的犯罪意思为前提的。

间接实行犯对被利用者的认识，可以包括三种情形：①认识到被利用者对其行为不具有意思支配可能性，如被利用为被强制，被利用者的行为为反射动作等场合。②认识到被利用者对其行为具有犯罪意思支配可能性，但不可能产生犯罪的故意，如被利用者为无刑事责任能力者，又如被利用者可以存在过失的场合。③认识到被利用者存在犯罪故意，但其故意的程度低于自己的场合。例如，利用不同的故意的工具的场合。而教唆犯的故意中的意识因素必须包括如下内容：①认识到被教唆者尚无犯意，或者犯罪决心还不坚决；②认识到被教唆者是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的人；③预见到自己的教唆行为将引起被教唆者产生某种犯罪的故意并实施该种犯罪。^[43]

间接实行犯的情形之一与情形之三不可能发生与教唆犯的关系问题，间接实行犯可能与教唆犯发生问题的是情形之二。例如，利用具有完全刑事责任能力者犯罪，利用者主观上是出于间接实行犯的犯罪意思，还是教唆犯的犯罪意思？根据间接实行犯与教唆犯主观上的差别，区分两者的标准为：认识到他人能够基于自己的利用行为而产生犯罪故意的是教唆犯；基于特定的理由认识到他人不能基于自己的利用行为而产生犯罪故意的，则为间接实行犯，这类特定的理由如被利用者产生错误，被蒙蔽或者被利用者存在一个合法的意思，如防卫的意思或者避险的意思等。

2．两者故意的内容不同

间接实行犯与教唆犯虽然都具有引起他人行为的意思，但两者故意的内容不同，前者是实行犯罪的故意，也就是说通过他人的行为“来”犯罪的故意，他人的犯罪实则是利用者自己的行为，从而体现出单独犯的故意的特点；而教唆犯的故意是非实行犯罪的故意，换言之，是通过他人的行为“去”犯罪的故意，他人的犯罪并非教唆者的行为，从而体现出作为共犯的故意的特点，教唆犯这种非实行的故意，同时将其与共谋共同正犯的故意区分开来。(https://www.daowen.com)

由上可知，间接实行犯的故意与教唆犯的故意相比较，两者故意的性质和内容均不同，前者故意的性质更严重，因而可以说间接实行犯的主观恶性要重于教唆犯。

（二）客观上，行为意义、行为方式及犯罪类型不同

1．利用行为的功能不尽相同

在间接实行犯中，幕后人的利用行为具有两大作用：①引起被利用者的行为；②隐藏自己的犯罪故意。而在教唆犯中，教唆行为也具有两大作用：①引起被教唆者的行为；②引起被利用者的产生犯罪故意。由此可见，间接实行犯与教唆犯的利用行为均具有引起被利用者的实施犯罪行为的功能。但此外，利用行为在两种犯罪形态中还具有截然不同的意义。在间接实行犯中，幕后人通过利用行为隐藏自己的犯罪意思，将自己的犯罪故意予以掩藏，让被利用者无法产生较幕后人具有的高程度的犯罪故意。为此，台湾学者称间接实行犯为“藏镜人”，其隐藏的就是自己的犯罪意思。而在教唆犯中，教唆者却是以教唆行为向对方发出共同犯罪的“要约”。因此，在间接实行犯中，幕后人隐瞒真相，利用他人的错误是经常的。

2．利用行为的形态不尽相同

间接实行犯的利用行为可以是作为，还可以是不作为，虽然在此情形下其成立的是直接实行犯，但就利用行为的其形态而言可为不作为；而根据教唆犯为造意犯的本质，教唆犯的教唆行为则不可为不作为。

3．犯罪类型不尽相同

间接实行犯适用基本的犯罪构成，其存在排斥的情形，如真正亲手犯不可能存在间接实行犯；又如，目的犯、身份犯中，无目的者或者无身份者不可能成立间接实行犯；而教唆犯适用修正的犯罪构成，即使在身份犯、目的犯罪中，无身份或无目的者也可以成立教唆犯，只是存在如何定罪的问题。