利用有故意无身份的行为

三、利用有故意无身份的行为

通过有故意无身份的工具能否成立间接实行犯？对此，日本刑法理论的通说为肯定说，如川端博认为，“利用有故意无身份者的行为，最后要还原到承认规范的障碍，是否肯定被利用者道具性之评价问题上，无身份者之行为，本身并不该当构成要件。”因此，对有身份者而言，其被评价为道具，在此种意义上，笔者认为通说之立场乃妥当。^[55]又如，日本学者大谷实认为，利用没有身份的人的行为，问题在于，有身份者将没有身份的人按照自己的犯罪意志加以利用，是否能实现犯罪，由于能够将没有身份的人按照自己的意志加以利用，所以，在比较窄的范围之内，有可能成立间接正犯。在该种场合，利用人是间接正犯，而被利用者是帮助犯，在称不上是作为工具加以利用的场合，成立共同正犯。^[56]这可谓是肯定说的见解。值得注意的是，李斯特认为工具必须缺乏犯罪故意，才有成立间接实行犯的可能。^[57]但是对于利用所谓“有故意无身份者的行为”，他亦持肯定说，但其理由却为，该情形下被利用者不具有犯罪故意，例如，他认为，“……在特别犯罪的构成要件的意义上，非官员的行为不符合构成要件，而且不具备犯罪故意，所以存在认定指使的官员成立间接正犯的可能。”^[58]概言之，肯定利用有故意无身份的行为可以成立间接实行犯的观点，存在两种肯定的理由：从利用者具有身份的意义上持肯定说，或者从被利用者不具有身份，从而不具备犯罪故意上持肯定说。

在我国，有学者主张对“利用有故意无身份者的行为”进行具体分析：①有特定身份者利用无特定身份者实施无特定身份可以构成的犯罪的情况。例如，国家工作人员唆使非国家工作人员去窃取自己保管的公共财物，则国家工作人员构成贪污罪的间接正犯。②具有特定身份者利用无特定身份者实施无特定身份者不能构成的犯罪的情况。例如，国家工作人员教唆非国家工作人员向他人索取贿赂，此情况下，具有特定身份的人构成受贿罪间接正犯，无特定身份者构成间接正犯的从犯。^[59]此观点可谓是支持肯定说。(https://www.daowen.com)

笔者认为，研究利用有故意无身份的行为能否成立间接实行犯，是要解决有身份者利用有故意无身份者实施犯罪，能否成立该种身份犯的间接实行犯的问题。因此，我国学者的具体分析法没有必要，在情形之一（有特定身份者利用无特定身份者实施无特定身份者可以构成的犯罪的情况）中，被利用者无身份的特征不具有特别的意义，因而可以在一般的利用场合予以讨论。此外，关于德日刑法理论肯定利用有故意无身份者成立间接实行犯的两种理由，笔者认为，在被利用者无故意无身份的场合，利用者可以成立间接实行犯，对此予以肯定。例如，被利用者不知情的场合即是如此，但此情形下的利用行为与间接实行犯中一般的利用情形无根本差别。因此，研究“利用有故意无身份的行为”能否成立间接实行犯，就不需要对此予以特别研究。因此，对于利用有故意无身份者能否成立间接实行犯的问题，应当从身份的意义上予以考察，考察的问题是，被利用者无身份犯所要求的身份但具有身份犯的故意的场合，利用者能否成立间接实行犯？对此，应予肯定回答，因为从规范上考察，在身份犯中，幕后人具有身份，因而可以产生实行的意思，同时，通过无身份者的行为，犯罪也可以实现。那么，在客观上，幕后人存在间接实行的行为也是可能，根据主客观一致的原理，间接实行犯的场合就可以得到肯定。