亲手犯的理论基础
二、亲手犯的理论基础
亲手犯的理论基础，亦称“亲手犯概念的源起”，是确立亲手犯独立地位的基石，也是决定亲手犯的范围、亲手犯与间接实行犯的关系、身份对间接实行犯的影响等诸问题的基本理论。
（一）学说概况
有学者以构成要件的构造来说明亲手犯存在的理论基础。例如，“从构成要件的内容的意义来看，在规定以一定的行为主体实施一定的行为始作为犯罪而处罚时，一定的行为主体实施一定的行为对于这种犯罪就是必要的，这种刑法规范的特点在于利用他人不可能发生对法益的侵害。”[4]此观点通过特定的行为主体、行为与法益三者的紧密关系来揭示亲手犯存在的必要性。简言之，亲手犯存在的理论基础是行为与特定主体的不可分离。
与此同时，也有学者以违法性的本质来说明亲手犯存在的必要性。例如，“惟犯罪之成否，尤其有违法性之有无，并非仅以法益侵害以及因果关系之有无，作为其决定的基准。刑法规范，本系以人之行为作为其规律之对象。因此，纵无实际侵害法律之情事存在，倘其具有侵害法益之危险，亦得仅基于行为人之行为样态而藉以认定其违法性。只是，在各种规范中，有仅着眼于特定人本身是否实施违法规范的态度者，亦有利用他人即不可能侵害法益者。因有此等规范之存在，己手犯之概念即自然孕育而生。”[5]可见，以违法性的本质来解释亲手犯存在问题的观点，是以承认违法性本质二元论为前提，即违法性的本质不仅在于侵害法益而且在于违反规范。违法性本质二元论为日本著名刑法学家大塚仁、大谷实等所主张。坚持该主张，实质亦是坚持行为无价值与结果无价值相统一的观点，这种观点在某种程度上体现了客观主义与主观主义相互调和的理论趋势，因此以违法性本质二元论为前提，探讨亲手犯的理论基础，在方法论上应予以支持。由于坚持违法性本质二元论，以法益侵害说来检讨，尚存在“利用他人不可能侵害法益”的情形；以规范违反说来检讨，尚存在虽未发生法益侵害的结果，但行为人表现出规范违反的样态的情形，此两种情形皆可能产生亲手犯。概言之，亲手犯存在的理论基础为：主体与法益或规范的不可分离。
（二）学说简评(https://www.daowen.com)
以构成要件的构造为基础的学说而产生“行为与主体不可能分离”的理论，与以违法性本质为基础而产生的“主体与法益或规范不可分离”学说，在实质上没有差别。从构成要件的理论，或者从违法性的本质阐述亲手犯的理论基础，仅是看问题的角度不同而已。从犯罪论的体系上考察，采用构成要件符合性、违法性、有责论的三阶段论，此两种角度皆有必要；而根据构成要件是违法类型的观点，两个不同角度下得出的结论也不会存在根本的差别。事实上，“主体与行为不可分离”的理论与“主体与法益或规范不可分离”的理论均可将亲手犯分为两类：①不亲自实施就无法实施行为；②不亲自实施则不能发生法益侵害的结果。因此，采用构成要件构造说与违法性本质二元说，对亲手犯的理论基础首先进行构成要件方面的考察，然后进行违法性方面的检讨，这能较好地体现德日刑法三阶段论的思维次序，只是从构成要件上的考察可谓更根本。因此，可以将上述两种学说关于亲手犯理论基础统一概括为：主体与行为的不可分离；但是在具体阐述时，必须结合主体与法益及主体与规范的关系加以说明。
（三）亲手犯的理论基础与间接实行犯的存在条件
由于亲手犯是只能直接实行才能成立的犯罪，亲手犯的理论基础与间接实行犯存在的理论基础之间便存在一定的联系。
如前所述，根据行为理论，一个外部态度如果能为主体的意思所支配，即使其由主体的身体间接发出，也可将其视为主体的行为。间接实行犯的存在必须具备下列主客观条件：在主观上，幕后人必须具有超越中介的意思支配，间接实行犯的存在范围及其与共犯的区别主要需借助该理论来解决；在客观上，行为与主体的身体可以分离。但这是就行为概念而做的分析，而将行为置于规范评价之中，行为人能否发出一个行为，还必须考虑立法者的意思，即刑法规范是否对主体资格予以特别的要求。因而，对于间接实行犯成立的客观条件而言，不仅仅是行为与主体的身体的分离，也必须考虑行为与主体的资格可以分离的情形，两者合称行为与主体的分离。
行为与主体可以分离才可能产生间接行为，它的反命题即为行为与主体不可分离，这就是亲手犯存在的空间。是否存在行为与主体不可分离的场合？对此，虽然行为概念并未对行为做出身体直接动作的要求，但事实上，有些行为不考察其身体动作就无法确定行为的内容。例如，不携带驾驶执照罪中的携带行为，就与杀人行为不同，对于前者，如果不结合行为人的身体动作就无法认定该行为，而对于后者，不需要考察行为人身体如何动作，只需要考察该行为是否是致人死亡即可认定。因此，应当承认，存在必须以身体动作为内容的行为，从而体现出行为与主体的不可分离。不仅如此，从规范的意义上来说，有些行为必须具有特定资格者才可实施。例如，在纯正身份犯中，法律预定该行为只能由特定的主体实施，因而不具有资格者则无法实施，在此也可以产生主体与行为不可分离的现象。概言之行为与主体的不可分离可以分为两种：①行为必须以身体的动作为内容；②行为与主体的个人要素不可分。因此，亲手犯的存在，一方面是根源于行为本身的特质，另一方面是根源于法律的规定。