正犯与共犯的区分问题
三、正犯与共犯的区分问题
（一）区分说的理论基础
多数国家刑事立法和理论均区分正犯和共犯，我国亦是如此。区分的理论始于何时，为何产生，产生的理论基础为何？据小野清一郎认为，共犯的三种形式（共同正犯、教唆犯、帮助犯）是近代刑法理论的产物，其历史并不太长，古代和中世纪的刑法中都没有这种形式，它也不是万古不变的自然法的东西，近代刑法之所以承认共犯的形式，有其思想的社会根源，有着世界观上的社会现实生活的基础。这种社会根源与生活基础，原始刑法和古代刑法以及中世纪刑法为团体责任和连带责任，以共同体性质的社会构造和朴素的客观伦理为基石。[6]
区分正犯与共犯的观念与共犯从属理论紧密关联，而共犯从属理论的形成却是对两个基本问题做出修正回答的结果。[7]首先是教唆犯被成功地作为由正犯实施的犯罪行为的共犯加以处罚，即教唆犯不具有独立性而具有从属于正犯的性质。这一结论的得出是由于学者对教唆犯中正犯的行为的重新认识。原来的观点认为教唆犯是犯罪结果产生的原因之一，其对行为人的影响只是因果链条的环节之一，而由于这种观点将行为人作为教唆犯手中一个工具出现，因而与意志自由相矛盾。为此，新的认识认为教唆犯的行为因正犯行为的介入，原来的因果关系即中断，同时认为教唆犯可能对正犯的意志自由产生影响。因此教唆犯不具有独立的特征，其行为的可罚性取决于正犯行为的可罚性。其次是在多个人犯罪中，人们致力于区分原因和条件，从而使帮助犯成为不独立的共犯。弗兰克认为，犯罪行为由谁造成，则为正犯，与他人共同造成，则为共同正犯。相反，如果只是为犯罪的产生提供条件，则被视为帮助犯。[8]这从一个侧面说明区分正犯与共犯，无非是为了解决各自的犯罪成立及刑事责任问题，共犯从属理论正是解决共犯的成立及刑事责任问题的理论，共犯独立理论却不能担此任，因而肯定区分说，就不能不对共犯从属理论持肯定态度。
（二）区分标准的学说
如何区分正犯和共犯，存在多种学说，学说的差别皆源于论者理论立场的不同，体现了客观主义与主观主义的对立，形式与实质的差别等。正犯与共犯区分理论极其复杂，而且学者的分类标准亦不统一，因而显得比较混乱。但仔细分析，发现其区分标准不外乎是两种立场：因果关系论与构成要件论，其中观点可能存在交叉。例如，实质客观说中存在将原因说与实行行为相结合的观点，但其依然可归于因果关系的立场或者构成要件的立场，本书将其归入前者。
1．因果关系论
以因果关系区分正犯与共犯的理论，产生于19世纪，由于实证主义和自然主义思想的影响，学者们苦于对共犯理论的把握，因而以抽象的因果关系概念来掌握共犯。以因果关系理论区分正犯与共犯，存在主观主义和客观主义两种立场，而因果关系论为客观的理论，为此，主观主义的立场是以因果关系理论（主要是条件说）为基础，实质则以某种主观的内容为区分正犯与共犯的标准。例如，以目的说、利益说等为区分标准，从区分标准上而言，是主观说。而客观主义的立场才可谓是真正以因果关系论为正犯与共犯区分标准的学说。
（1）主观说。主观说以条件说为理论基础，而以主观的某种内容为区分标准，因而与前文提到条件说为不区分说的理论基础之一的观点并不矛盾。由此可见，主张条件说对于正犯与共犯是否有必要区分，则既可以持肯定说，也可以持否定说。
条件说最早由布黎所主张，为德国实务界所采用，认为所有的条件作为原因是等价的，因而依据因果关系不可能区分正犯与共犯，应依据行为者的意思来区分。主观说有故意说与目的说或利益说之分。故意说认为以“实施自己行为的意思”而实施行为的场合叫正犯，以加担于他人行为的意思而实施的场合叫共犯……目的说或利益说认为，为了自己的目的、利益实施行为的场合叫正犯，为了他人的目的、利益实施行为的场合叫共犯。[9]
主观说受到学界如下批判：①主观说不顾行为人的行为，完全根据主观方面来区分正犯与共犯，根本不可能区分清楚；②根据这种理论有可能得出荒谬的结论，例如，某甲从商店为自己的妻子乙窃取了珍珠项链，若其妻子未参与任何行为，会得出甲仅是盗窃从犯，此案并不存在正犯的错误结论；[10]③主观理论忽视行为的客观层面，以客观行为的等价性为出发点，主张正犯与共犯的分界必须就主观面加以区分，这种观点出发点就是错误的，理论自然不正确；④刑法典明定之构成要件大多就客观面加以描述为界定，主观理论与此等不法构成要件之结构理论亦不相符，故主观理论实不可采。[11]笔者认为这些批判见解颇为科学，纯粹的主观说无法操作，要认定主观仍需考察客观，因此抛弃了客观标准的主观说失去了存在的生命力。
（2）客观说。台湾刑法学家林山田在论述区分正犯与共犯理论时，将其分为客观理论、主观理论以及综合客观理论与主观理论的犯罪支配说，其中客观理论亦可分为形式客观说与实质客观说，而立足因果关系理论立场的，仅指实质客观说，形式客观说是后文要论述的以构成要件理论区分正犯与共犯的学说。
实质客观说认为，正犯与教唆犯或帮助犯相比，具有较高的危险性，故试图以行为在客观上的危险性或在因果关系上的分量，作为区分正犯与共犯之标准，亦即主张以行为之危险性以及行为与结果在客观上之因果关系之方式与程度，作为正犯与共犯之区分标准。[12]立足因果关系理论中的原因说的立场，认为对犯罪的结果给予原因者为正犯，给予条件者为共犯。[13]由此可见，所谓的“实质客观说”其实质在于强调行为的危险性，或者行为对结果的作用力。因此，我国有学者将实质的客观说称为因果关系论的原因说的区分立场。[14]该观点不可谓错误，但是必须注意，原因说只可谓是实质客观说的标准之一，也就是说，实质客观说中还包含以行为的危险性的程度作为区分正犯与共犯的标准的观点。
实质客观说以原因说来区分正犯与共犯，是否就放弃实行行为的定型呢？答案却为否定，论者依然坚持正犯具有实行行为性，只是在实行行为的理解上，采用了原因说为其认定标准。例如，原因说把实施成为结果发生的行为当做实行行为，从而归结为正犯就是实施实行行为的人，共犯就是实施实行行为之外的人。[15]可见以原因说区分正犯与共犯的理论，看似立足因果关系的立场，实则没有放弃实行行为的标准，只是对实行行为采用了不同的理解途径。
实质客观说强调客观行为的重要性，较之主观说更为可取。但是原因说将实行行为的认定标准付诸因果关系的原因说，使得这一理论的科学性大打折扣。犯罪除了行为犯，尚存在结果犯，对于行为犯并不要求结果的发生作为构成的要件，因而把造成结果发生的原因的行为与实行行为等同起来，显然不够恰当。[16]对于实质客观说中以行为的危险性程度作为区分正犯与共犯标准的观点，由于行为之危险性并不能仅仅从客观外在层面加以判断，而必须就参与者之整体犯罪计划始能决定。例如，A医师先命B护士准备适量足以致C病人于死之注射针剂，再由A医师将其注入C体内，致C于死，此B为帮助犯；假如A不知B准备之针剂足以致C于死之事实而为C注射，则B为间接正犯。此两种情形，在客观行为过程上并无不同，其行为之危险性亦无法从外观上加以判断。因此，实质客观说无法改善形式客观说之缺失，故迄今已无学者采实质客观说之见解。[17]概言之，实质客观说仅采用客观标准来认定行为，这无法对正犯的行为或称实行行为做出科学的解释。(https://www.daowen.com)
概括上述以因果关系理论为基础区分正犯与共犯的各学说，所谓的“以因果关系为基础”，实质上存在两种截然不同的主张：①以因果关系为区分正犯与共犯的标准，即上述实质的客观说；②以因果关系之外的理论为区分正犯与共犯的标准，即上述的主观说。主观说与实质客观说之所以在正犯与共犯的区分问题上采用不同的标准，在于其分别采用不同的因果关系理论为基础，前者采用条件说，而后者采用了原因说，但两种均可以说是以因果关系理论为基础的区分立场。其中，实质客观说采用原因说与构成要件说相结合来区分正犯与共犯，这体现了因果关系论向构成要件论的妥协性，亦在某种程度上揭示了以因果关系理论区分正犯与共犯的观点的非科学性。
2．构成要件论
共同正犯、教唆犯、帮助犯这三种形式，不仅是单纯的因果关系问题，也是行为的伦理的法律的评价问题，因此，要真正从实质上或者实体上把握共犯形式，就必须把构成要件的实现放在眼里，把促进其实现的行为按照它们的伦理实践意义加以类型化。[18]为此，从构成要件理论区分正犯与共犯可谓是正确的区分立场。这种理论内部亦存在诸多见解，而且理论界未予具体归类，在此，笔者根据对构成要件本身的不同理解来阐述其各种学说。
（1）形式客观说。所谓形式客观说，“系以不法构成要件之犯罪行为描述为基础，纯就构成要件该当行为之形式客观面而区分正犯与共犯，亦即是固守构成要件在形式客观上所描述的文义，而不顾及行为人之主观意思及其行为对于整个犯罪之作用的分量，只要是不法构成要件所掌握之行为主体，即属正犯，至于其他对于犯罪之完成只有因果之贡献者，均为共犯”[19]。此观点对于构成要件的理解，着眼于“描述的文义”，因而称“形式客观说”。
理论界存在以限制正犯论来区分正犯与共犯的学说，将正犯严格限制在构成要件的范围内，认为“不通过他人而由自己直接实施构成要件的行为者是正犯，而参与犯罪但并未直接实施构成要件的行为者为共犯”[20]。我们认为这种限制正犯论的区分立场，实质即是形式客观说。
以形式的客观说为标准，正犯的范围将相当狭窄，仅及于直接正犯以及部分之共同正犯，其最大缺点在于无法掌握及解释间接正犯，因为间接正犯居于幕后，在形式客观层面上并无法将其评价为正犯之构成要件该当行为。[21]形式客观说的另一缺陷是无法掌握共同正犯，因为行为人只有参与全部或部分构成要件该当行为之实行，始足以构成共同正犯，至于在形式客观上并无实行构成要件该当行为之人，即不能论以共同正犯。[22]
（2）条件说。扩张正犯概念是采用条件说的立场。扩张正犯论将构成要件扩张到规范之外，即“凡对犯罪构成要件的结果的实现，给予任何条件者，都是实施构成要件的实行行为者，因而都是正犯”[23]。因而扩张正犯论实质是以条件说说明构成要件的内容，从而扩张了构成要件的内涵。这种以因果关系理论来解释构成要件内容的观点，与前文以原因说解释实行行为的观点在出发点上没有不同，只是为了论述的方便，而将后者归入了因果关系论的立场中。在前文正犯与共犯是否有区分必要的论述中，已经论述了条件说为不区分说的理论支柱之一，事实上，采用扩张正犯概念，正犯与共犯在犯罪成立上也没有差别，其差别仅体现在刑事责任上，因而严格说来，条件说与扩张正犯概念均不承认正犯与共犯之间存在根本差别。
扩张正犯坚持了现代刑法的基本原则——罪刑法定原则，因而立场可谓科学。但是扩张正犯理论将构成要件扩张到刑法规范之外，违背了此基本原则，因而不科学。扩张正犯论之所以有此错误的扩张，究其根源在于其对因果关系理论做了错误的理解和定位。因果关系在刑法中居于何种地位？对此，刑法界存在两种不同意见：一种意见认为，它是犯罪构成客观方面的要件，是行为人负担刑事责任的客观依据；另一种观点认为，它是犯罪构成的一切必要条件。前者将因果关系定位于纯客观的范围内，而后者将主观要素也包含在因果关系之中。[24]显然前一见解可取，依据后一理论，因果关系包含主观要素，可以解决犯罪的成立问题，从而根据因果关系理论来区分正犯与共犯也就顺理成章了，但由于这种理论基础错误，因而不足取。此外，采用扩张正犯论，最终将导致以刑罚的不同来区分正犯与共犯，这种区分标准犯了颠倒逻辑的错误，因为“实定法对正犯与共犯的刑罚的不同评价是法律效果的不同，不是正犯与共犯构成的区别；相反，必须将正犯与共犯的构成区别之后，才能相应地做出对他们的刑罚的不同评价”[25]。因此扩张正犯理论应否定。
（3）实质的构成要件论。既然形式的构成要件理论存在上述各种弊端，求诸实质的构成要件理论来解决正犯与共犯的区分问题也就成为必然。但是必须注意，实质的构成要件理论并非要抛弃构成要件的形式，而是对构成要件进行实质性的解释，换言之，实质的构成要件论坚持罪刑法定原则，只是根据某种实质的标准，对形式上的构成要件进行阐释。对于实质的构成要件理论这一论题，理论界尚未见有专题论述，据概括，理论界在判定实质的构成要件时，主要采用如下三种标准：
1）社会相当性标准。该观点认为，“存在论意义上的自然行为论及目的行为论无法摆脱解释能力不足的尴尬，人格行为论的范围能够离开社会，可能会变得无边无际，有时人格与行为似乎并无必然联系。在社会意义上把握刑法上的行为不但能够解释所有行为，而且揭示了行为的本质”[26]。从而应该根据社会行为论来证明实行行为，即对条文所规定的实行行为进行实质意义上的解释，而社会相当性理论就是一种从社会意义角度对行为的解释论，一种非常重要的实质主义的解释论。[27]
2）现实性危险的行为。该说为日本刑法理论界的通说，也是我国刑法界较普遍的观点。实行行为是指包含着实现基本构成要件的现实性危险的行为。至于如何判定行为的现实危险性，日本刑法学家大塚仁认为，行为的危险性，不只是从物理的观点所看到的指向犯罪实现的危险性，也包含着从社会的观点能够一般认识到的危险性。刑法中的评价应当适应作为刑法存立基础的具体社会的一般观念来进行，根据这种观点，即使不存在物理意义上的危险性，也可以进行处罚。而且对指向犯罪实现的危险性的一般性认识可能与社会同时发生变化，因此，需要根据评价时的具体社会的社会观念来判断。[28]
3）犯罪支配说。该说为德国刑法理论界的通说，日本也有不少学者支持该说。犯罪支配说以德国刑法学家洛克信为集大成者。它系以连接不法构成要件之紧缩正犯概念为基础，并使用结合客观和主观犯罪中犯罪支配概念，作为区分正犯与共犯之指导原则，认为行为人在整个犯罪过程中居于犯罪支配之地位者，即为正犯；否则，即属共犯。[29]这种学说在具体判断实行行为时，认为构成要件该当行为，不能够单纯从客观外在过程或单纯从行为人主观态度上加以理解，而应当理解为客观与主观的结合，行为人主观上具有操纵意思，客观上其行为在整个犯罪过程中居于支配地位，并且根据正犯的不同形式，区分为行为支配、意思支配、功能性支配。其中直接实行犯为行为支配，间接实行犯属意思支配，而共同正犯则为功能性支配。
对于实质的构成要件论的各种学说，笔者认为，社会相当性标准说意图以其“内涵的不确定性”的特点，作为其科学性的依据，从而以此来认定正犯，观点颇为独特。同时，对于典型的实行行为，如单独犯的实行行为，在解释上亦难以出现偏差，但是对于某些异常型问题，如间接实行犯、共谋共同正犯问题，仍然使用一个社会相当性这种不确定的标准，这恐怕会使问题更为复杂。内涵绝对确定的标准不可求，但相对确定的标准依然存在，然而社会相对性标准实则难以称为标准，因而实不可取。犯罪支配说的确存在较大的优越性：它坚持以构成要件来区分正犯与共犯的基本立场，符合现代刑法的罪刑法定原则。它坚持从实质上进行区分正犯与共犯的观点，克服了形式论的不足，有助于区分的实现。它坚持主观与客观相结合的区分方法，符合认识论的一般原理，防止片面分析问题的可能，它突破了研究对象的狭隘。无论是因果关系理论区分正犯和共犯的观点，还是以构成要件来区分的其他诸见解，考察行为均停留在对于“结果”的意义上，而犯罪支配说却对“犯罪的过程”予以动态的考察，即分析行为对于犯罪过程的支配作用，使得这一标准不仅具有普遍性，同时体现了整体性和动态性，尤其是对于一些非典型行为能予以更合理的解释，如隔离犯问题。但该学说要适用于我国尚存在难度：因为我国不存在正犯的概念，即使在共同犯罪中，接受的也是实行犯的观念；更为重要的是，我国对共犯人主要采用作用分类法，区分主犯和从犯，认定主要作用和次要作用已经很难，如果再要求认定某一行为对整个犯罪是否具有支配作用，将使问题更加复杂。
因此，笔者主张采用日本通说及我国通说的观点，以行为是否具有现实危险性作为认定正犯（实行犯）的标准。尽管该标准也存在问题，但以现实的危险性作为认定实行行为的标准，含义尚能相对确定，同时它亦坚持了罪刑法定原则，而且对单独犯（实行犯）与共犯中的正犯采用了统一的标准，体现了理论的一致性。