二、学说简介
二、学说简介
（一）利用行为说
利用行为说是从利用行为中寻求间接实行犯的着手标准，该观点目前为日本理论界的通说，亦为台湾学界的主流思想，同时为德国部分学者所支持，而且也为我国学者所普遍接受。
一般认为利用行为说是基于主观主义的立场对着手问题进行的考察，我国有学者甚至直接将其称为“主观说”。[1]从主观主义的立场固然可以得出此结论，因为主观主义重视行为人主观上的危险行为，因而以征表行为人危险性格的意思为认定着手的标准，而间接实行犯中犯罪的意思显然存在于利用者之中，因而以其利用行为为认定着手的标准就是自然的结论。但是立足通说的构成要件理论，必须强调行为客观上的定型。[2]由此可见，通说采用利用行为说并非立足主观主义的立场，而是从客观主义的角度进行的考察。但是，为何客观主义者亦主张利用行为说呢？台湾学者甘添贵的观点可谓精辟，他认为，通说采用客观说，在间接实行犯的着手问题上，体现了规范主义的观点。[3]日本学者亦持该论，即主张坚持客观说中的规范主义的立场，从利用行为中寻求间接实行犯的着手。所谓的“规范主义”，无非是对构成要件行为进行实质性的解释，即考察其是否具有法益侵害的现实危险性。立足规范主义的立场，由于利用行为具有侵害法益的现实危险性，从而为间接实行犯的实行行为，从而被利用者的行为只是利用行为的自然延伸。此外，我国学者从主客观一致的原则出发，也采用利用行为说，在具体的观点上与日本的学者未有不同，即将利用行为视为实行行为，同时将被利用者的行为视为利用行为自然的延长。
采用利用行为说，对于解决隔离犯问题以及利用凶恶的精神病人犯罪的场合可谓优越之极，它能有效将此类利用行为认定为犯罪。但是，它存在可能将着手提前的问题，因而对此通说，日本相当多的学者开始质疑，现将西原春夫对利用说的质疑概括如下：[4]
（1）在举动犯的场合，利用他人犯罪。例如，利用精神异常者侵入他人住宅，采用通说的标准，则将利用行为认定为着手。而事实上，举动犯的法益侵害包含在行为本身之中，与结果犯通过行为惹起法益侵害的结果不同。因而采用通说的观点，对举动犯与结果犯采用统一标准值得怀疑。
（2）利用有故意的工具的场合。例如，利用有故意无目的、有故意无身份的工具，利用有故意的帮助的工具，利用具有他罪的故意的工具的场合。由于在犯罪性质上，运用规范的障碍说来解释，被利用者实施行为的盖然性不高。
（3）利用过失的工具的场合，采用利用行为说也值得怀疑。
（二）被利用者行为说
此为德国学界曾经的通说，亦为日本判例所采用，也为日本部分学者所支持，而且支持者正在增多。[5]与利用行为说相对应，被利用者行为说被认为是基于客观主义的立场，但正如前文分析的利用行为说亦是基于客观主义的立场，因而利用行为说与被利用者行为说的对立，就不可谓是基于客观主义与主观主义的对立。事实上被利用者行为说与利用行为说均是基于客观主义的立场，从规范说的角度对间接实行犯的着手问题进行的考察。利用行为说认为利用行为具有实现犯罪的现实危险性，但是，被利用者的道具性有强弱之差，而从发生结果之“具体危险”的观点，常无法肯定利用者的诱致行为具有危险性，因而出现了被利用者行为说，因此该说被认为是对未遂论观点的再评价。[6]由此可见，被利用者行为说与利用者行为说均是实行行为本身的要求而为的理解，只是在利用行为是否具有侵害法益的现实危险性这一点上，两者持不同态度。(https://www.daowen.com)
刑法理论界对于被利用者行为说的批判主要体现在两个问题上：①对于隔离犯的场合。例如，邮寄恐吓文件，则只能采用达到主义。②被利用者的行为并非利用者的行为，为何能将他人的外部态度认定为实行行为这一点存有疑问。[7]此外，我国学者根据我国刑法理论亦对被利用者行为说进行了如下批判：①根据主客观一致原则，利用无责任能力者固不待言，即使是利用有故意的工具也不具备实行行为的主客观特征。②以被利用者的行为为着手标准，势必将利用者的行为视为预备行为。如果构成预备犯，则比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。但即使在教唆犯中，对于被教唆者没有犯被教唆的罪，对教唆犯也仅是可以从轻或者减轻处罚。由此可见从刑罚公平的角度，也不应当将被利用者的行为视为着手的标准。[8]③从逻辑上看，将被利用者的行为作为标准，会得出间接实行者的行为已经实施完毕，而犯罪仍为着手的不合理的结论。
（三）区别说
对于区别说，台湾学者亦称“个别化说”，它存在两种具体观点：①以被利用者是否存在故意进行区分。如果可以肯定存在故意，则以被利用者的行为为间接实行犯的着手标准，否则即以利用行为为标准。该观点在德国具有较大的影响力。②原则上以被利用者的行为为间接实行犯着手的标准，但采用不同的构成要件理论。该观点现在日本较流行，如西原春夫、川端博等均采用此观点。③原则上以被利用者行为为标准，但必须和利用行为有较密切的关联，即最早在间接正犯已完成利用行为，最晚在被利用者已开始实行犯罪行为。该观点目前为台湾学者所主张。
对于观点之一，以被利用者存在故意与否来认定间接实行犯着手问题，此观点的理论基础为德国学者所倡导的行为支配说。正犯的本质要素为“目的行为支配”，在通常的间接正犯的场合，道具不存在行为支配，可以认为背后的利用者存在行为支配，而利用有故意的道具的场合，对于道具而言完全否定其行为支配而肯定背后利用者的行为支配则值得怀疑，从而利用者的行为具有法益侵害的现实危险性这一点就值得怀疑，为此危险迫切的实行着手的时间点，就只能从被利用者开始实施行为时来考察。[9]这种观点在行为概念上可谓采用了目的行为论的观点。
对于观点之二，原则上以被利用者的行为为标准，但由于在构成理论上存在问题，因而论者采用不同的构成理论来进行修正，具体而言，在日本主要存在三种不同的构成理论：①将间接正犯视为作为与不作为的复合行为，而在不作为中寻求间接实行犯的着手。该观点为西原春夫等所主张。[10]但是该说受到质疑，因为它在认定着手问题上标准不明确，而且将先行的犯罪行为作为义务来源也不科学。②将间接正犯的实行与着手相分离，着手是作为划定处罚阶段的概念，必须是该当行为具有发生结果的具体危险的场合，因而实行行为与着手时间不必要同时，而以被利用者行为为认定着手的标准。该说为川端博等所主张。[11]但是该说被认为是割裂了概念的统一性，因为着手是实行的着手，是实行行为的开始，因而两者不能分离。③将实行行为与着手时间不加分离，而将它们与未遂的概念相分离。从危险概念的角度看，为实行行为性以及着手奠定基础的，是法益侵害的一般的危险性，而为可罚的未遂奠定基础的却要求有具体的危险性。因而将利用行为认定着手和实行，而被利用者行为开始时才可能存在未遂。该说为高桥则夫等所主张。[12]
对于观点之三，原则上采用被利用者行为说，而将与被利用者行为有密切关系的利用行为也认定为着手，此为台湾部分学者所支持。该说是在批判通说——利用行为说的基础上提出的，以利用行为说为标准，会扩大实行行为的概念，且过早认定实行的着手时期，因而不妥。另外，利用行为本身，仅属定型的预备行为而已，而且利用行为说在解释有故意的道具及举动犯时，破绽频生。[13]
至于区别说，德国学者采用的以被利用者故意的有无为区分标准的学说，由于其立足犯罪支配理论，因而不能适用于我国刑法理论，日本刑法中的个别化说在我国学界均存在一定的影响，因而必须予以关注。
利用行为说、被利用者行为说、区别说可谓是间接实行犯着手问题上的三种主要学说，事实上有关间接实行犯的着手理论尚不限于此，由于影响较小，因而未予详论。例如，有学者认为由于利用者的诱致行为，被利用者萌生犯罪意图时，为间接实行犯的着手。[14]又如，在日本除上述三种个别化的学说外，黑木忍在间接实行犯的着手问题上，以规范障碍说为理论基础，区分三种不同情况：①利用欠缺意思支配，欠缺构成要件行为，善意的不知情的工具，采用利用行为说；②利用过失，有故意的工具以及利用不同故意的工具，利用适法行为，采用被利用者行为说；③利用欠缺责任能力者，欠缺期待可能性者，依据其程度，可能成立共犯，可以成立正犯，成立共犯者以被利用者行为说为标准，而成立正犯者以利用行为说为标准。[15]