教唆犯的性质与间接实行犯的存在
二、教唆犯的性质与间接实行犯的存在
（一）教唆犯的从属性与间接实行犯的存在
从间接实行犯概念产生的初衷来考察，根据弥补理论的观点，教唆犯具有从属性，是间接实行犯概念存在的前提，而且采用何种从属形式将影响间接实行犯的存在范围。虽然前文对于间接实行犯的存在范围已做研究，但对于其与教唆犯从属性之间的关系，仍不明确，从而有必要对此关系进行整理，以明确间接实行犯理论的发展趋势。
虽然，共犯从属理论之“从属”具有不同的含义，如实行从属性、罪名从属性、可罚从属性、要素从属性；其中要素从属性又包含最小限度从属形式、限制从属形式、极端从属形式、夸张从属形式。[31]而且，在日本，学界存在最小限度从属性说、限制从属性说、极端从属性说的对立，但其通说却为限制从属性说，判例曾经采用极端从属性说，现在向限制从属性说倾斜。[32]而在德国，限制从属性说也是通说。但是，台湾“立法”和理论界却采用极端从属性说。[33]由此可见，虽然存在多种从属性说，但限制从属性说与极端从属性说可谓最具影响的两大从属理论。同样，在教唆犯的问题上，多数国家采用极端从属性说与限制从属性说，因而下文以此两种理论为基础，考察间接实行犯与教唆犯的关系问题。
1．教唆犯的限制从属性与间接实行犯的存在
对教唆犯采用限制从属性，则要求被教唆者的行为必须具有构成要件符合性和违法性，教唆犯才具备可罚性，如德国刑法第29条，“……被教唆犯者必须实施相当于构成要件之实行行为，教唆犯始得成立。”[34]此立法对教唆犯可谓是采用了限制从属性说。依据这种理论，被教唆者不成立犯罪，教唆犯也可以成立，而根据弥补理论，显然无间接实行犯存在的可能。但事实并非如此，德日刑法采用限制从属性说，但现今依然肯定间接实行犯概念的存在，而且也并未将利用不成立犯罪者的行为一概认定为教唆犯。
如前所述，德日刑法理论及判例均认为，如果被利用者不构成犯罪，利用者既可以成立教唆犯也可以成立间接实行犯。例如，在被利用者不具有责任能力的情形，许多学者认为，未达到刑事责任年龄者如果事实上具有责任能力，则利用者可以成立教唆犯；如果其完全无辨认能力，则可以成立间接实行犯；又如，在被利用者欠缺对构成要件事实的认识（故意）或者认识可能性（过失）的场合，日本通说认为应当成立间接实行犯。此外，在被利用者欠缺违法性意识的场合，通说却认为可以成立教唆犯。[35]
综上所述，对教唆犯采用限制从属性说，教唆犯的性质并不对间接实行犯概念的存在及存在范围具有决定性的影响。换言之，德日学者对于间接实行犯的思考，已经不局限于共犯的领域，这显然已经“违背”了间接实行犯概念产生的初衷。事实上，德日学者在间接实行犯的许多问题上均贯彻了其正犯性理论，如日本的规范的障碍说，德国的犯罪支配说。因此，间接实行犯对于共犯从属理论的依赖在逐渐减弱，理论界呈现出从实质意义上来考察间接实行犯的存在根据及相关问题的趋势，这同时意味着间接实行犯的“正犯性”在加强。(https://www.daowen.com)
2．共犯极端从属性说下的教唆犯与间接实行犯
台湾“立法”和理论界对教唆犯采用极端从属性说。例如，其“刑法”29条第1款规定，教唆他人犯罪的，为教唆犯。[36]根据我国刑法第29条规定，“教唆他人犯罪的……”可知，我国刑法对于教唆犯亦采用了极端从属性理论。日本的判例曾经采用极端从属性说。[37]如果对教唆犯采用极端从属性说，被利用者的行为必须构成犯罪，教唆犯才具有可罚性。为此，如果被利用的行为不成立犯罪，对于利用者就不存在处罚根据，这正是间接实行犯概念产生的初衷。因而，间接实行犯概念产生之初，是欲将被利用者不成立犯罪的利用者绳之以法。但是目前，台湾理论界对教唆犯虽然采用极端从属性说，同时却认为被利用者的行为不构成犯罪，利用者也可以成立教唆犯；同时，被利用者的行为构成犯罪，利用者也可以成立间接实行犯。
被利用者的行为不构成犯罪，利用者也可成立教唆犯。例如，在被利用者不具有刑事责任年龄的场合，台湾学者也认为，如果被利用者事实上具有刑事责任能力，利用者可以成立教唆犯；又如，在被利用者不具有目的犯之目的及不具有身份犯之身份的情形，也采用了具体分析的方法。[38]被利用者的行为构成犯罪，利用者也可以成立间接实行犯。例如，台湾学界承认“正犯后的正犯”概念，[39]即被利用者成立故意犯罪，利用者也可以成立间接实行犯。
综上所述，间接实行犯概念虽然在共犯从属性理论的基础上产生，但已脱离了后者的约束，由最初的弥补概念逐渐成为与共犯并列的概念。但是必须注意，学者们虽然将间接实行犯的正犯性的观念运用到有关间接实行犯的具体解释中，但其依然保留着“非共犯性”的思想残余。例如，在对间接实行犯的认定中，先考虑不成立教唆犯，而后才考虑成立间接实行犯，这种观念对于间接实行犯的研究极为不利，为此笔者主张确立间接实行犯作为单独犯的观念，采用先间接实行犯，后教唆犯的思维方式。
（二）教唆犯的独立性与间接实行犯的存在
奥地利刑法对教唆犯采用独立性说；[40]我国刑法第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚，可见我国立法承认教唆犯具有独立性。此外，台湾“刑法”第29条第3款也规定，被教唆犯之人，虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论，但以所教唆之罪有处罚未遂犯的规定为限。[41]可见台湾“刑法”与我国刑法对于教唆犯的规定相似，均承认教唆犯的独立性（同时也都肯定教唆犯的极端从属性）。
对教唆犯如果采用独立性的观点，本无间接实行犯的存在，但这是基于弥补理论所得出的结论，体现了对间接实行犯采用非共犯式的思维态度。台湾“刑法”虽然肯定教唆犯具有独立性，但学界不仅肯定间接实行犯概念，而且研究的深入不亚于德日；虽然我国刑法对教唆犯也采用了独立性说，但理论界对于间接实行犯的概念亦持肯定态度，同时司法界也运用此理论解决了一些案件。例如，有学者认为，根据我国刑法第29条第1款和刑法第17条规定，行为人利用不满14周岁的人为工具实施犯罪应为间接正犯，行为人利用此年龄段的人为工具实施除故意杀人、故意伤害致重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪之外的犯罪行为，也构成间接正犯。[42]因此，笔者认为，只要坚持间接实行犯是单独犯的理念，即使采用教唆犯独立性说，也可以肯定间接实行犯概念的存在。从而在我国承认间接实行犯概念，就不仅是理论上的问题，它与立法亦不矛盾而且也有立法的必要。对教唆犯采用独立性说，只是说明确定间接实行犯的独立地位更有必要，加强间接实行犯的研究更有意义，因而后文笔者将围绕我国刑法第29条第2款的理解，阐述立法规定间接实行犯概念的必要性，而解决此问题必须先明确间接实行犯与教唆犯的界限及间接实行犯与教唆犯其他相关问题。