间接实行犯的研究思路

第四节　间接实行犯的研究思路

通过一个“不构成犯罪之行为人之行为”实现犯罪者是否需要承担刑事责任？从中国古代刑法的“教令犯”，到普通刑法的“无罪行为人原则”，以至近代大陆法系的“间接正犯”，都对此给予了肯定回答。但是该种刑事责任应以何种名义追究？现代刑法有间接正犯、正犯、共犯概念之分。德日刑法采用间接正犯概念，关于此概念之立法例，始于德国1919年《刑法典草案》，《刑法典草案》第26条规定了“间接正犯”的含义，并规定对其应依正犯处理。^[19]日本刑事立法未直接使用“间接正犯”一词，但在刑法解释学中均普遍承认。但是，多数国家在刑事立法和理论上认为对类似情况的处理可以包含在“正犯”或“共犯”的概念中。如俄罗斯刑法就将此种情况直接认定为实行犯，“实行犯”是指直接地实行犯罪或者直接与他人共同实施犯罪的人，利用没有达到刑事责任年龄、无刑事责任能力或者《俄罗斯联邦刑法典》第33条第2款规定的其他不负刑事责任的人实行犯罪的，也视为实行犯。^[20]而法国刑法则采取以“共犯”概念来包含的态度，按照《法国刑法典》的规定，“罪犯”是指本人亲自完成构成犯罪事实行为的人，那些本人并未亲自实施构成犯罪的事实行为，而仅仅在智力方面促成实行犯罪的人，视为犯罪，称“教唆犯”或“精神犯”，对这种“视为犯罪”，刑法从分则做特殊规定。^[21]韩国刑法亦采取此立法例。这样，在大陆法系可能被认定为间接正犯者，在俄罗斯刑法中则直接称实行犯，而在法国、韩国刑法中则作为共犯来处理。问题便由此产生，“间接正犯”以及“正犯”和“共犯”何者更科学？如果三者仅存在名义上的差别，那么研究三者中的任何一个都将失去意义。这个问题对于“正犯”和“共犯”比较容易得到解决，共犯理论无论在中国刑法还是大陆法系、英美法系都是颇受青睐的研究课题，且不说理论的科学性与否，这种研究本身就有意义。有问题的是“间接正犯”概念，因为如果直接使用正犯或者共犯概念能有效解决利用不构成犯罪行为之行为人的犯罪性，间接正犯概念则无存在之必要。显然，德日刑法理论都认为这种假设不能成立，它们认为，间接正犯，既非一般正犯（直接正犯）亦非共犯，从而应肯定该概念之存在，“替补”理论可谓支持该肯定见解的理论基础，该理论基础同时折射了对于间接正犯研究的传统思维。(https://www.daowen.com)