一、客观特征

一、客观特征

(一)适用范围

由于被利用的实行犯,为弥补从犯责任的不足的责任原理,因此,前者的适用范围,应为后者所不能及的场合。而后者的适用前提,前文已言,为实行犯至少具备第一层次的犯罪构成。从而被利用的实行犯,理所当然的适用场合之一,为实行犯缺少犯罪心理状态的情形。但除此以外,在实行犯具有辩护事由[41]时,亦有成立被利用的实行犯的可能,必须申明,此情形下可以成立被利用的实行犯,与其具有弥补从犯责任原则的功能并不矛盾。被利用的实行犯的弥补功能,应当立足于从犯责任原则,即如果实行犯不具备第一层次的犯罪构成,则决不可能适用从犯责任原则。

1.场合之一,实行犯缺少犯罪心理状态

对此,实务界和理论界,均普遍认为可以成立被利用的实行犯,此类判例甚多,如Muni v.U.S,668F.2d87(1987),v.Sadacca,128Misc.2d494,489New York,2d824(1985)及U.S.v BRYAN,438F.2d88(3dCir.1973)等。法院的裁判理由均认可,实行犯虽然缺少犯罪心理状态,但只要实行犯有行为,而且帮助犯有犯罪故意,就足够让帮助犯承担责任,从而适用帮助犯实际上成立主犯的原则。对此类判决,学者亦认为,是对一个广为接受的原则的运用,即可以通过一个无罪行为人的行为实行犯罪。[42]

2.场合之二,实行犯不具有责任能力

从被利用的实行犯与从犯责任原则的适用范围互补的角度而言,实行犯具有辩护事由,应当属于从犯责任处理的问题,但普通法的传统理论即认为,如果被利用的实行犯缺乏责任(irresponsible),对帮助犯亦可以成立被利用的实行犯。而且,此论断在美国现代刑法中亦获得广泛认可。[43]

3.场合之三,实行犯具有正当理由[44](https://www.daowen.com)

传统的普通法理论认为,帮助一个具有“正当理由”的行为(如自我防卫,紧急避险等)不构成犯罪。[45]但是有案例认为,如果具有正当理由的行为,是由一个具有犯罪心理状态的行为人所引起,则引起者亦可以成立“被利用的实行犯”,如Cole.V.United States,329F.2D437,439-440(9th Cir 1964)案就是证明。

当然,有学者,将上述场合之一及之二视为同一。甚至有立法亦对此表示认可,如纽约州和特拉华州的刑法典。[46]但此观点是出于对辩护事由的“可宽恕的理由”(excuse)与“正当行为”(justification),无须加以区分考虑,对具体辩护事由不做具体区分的观点,为美国多数学者所反对,在此不再论述。因而,有必要将被利用的实行犯的适用前提概括为,实行犯缺少犯罪心理状态;实行犯不具有责任能力;实行犯具有正当行为的三种场合。如此,则欲在被利用的实行犯的适用前提上,将被利用的实行犯,与从犯责任原则区分开来,已属不可能。但将此适用前提作为被利用的实行犯的特征却应当予以肯定。为此,有必要在此前提下,继续探讨被利用的实行犯的其他特征。

(二)因果关系

被利用的实行犯要求,帮助犯的利用行为,必须是犯罪结果发生的最近的原因(approximate cause),即帮助犯的行为与犯罪结果之间必须具有最近原因的因果关系。所谓“最近原因的因果关系”,是指不仅在客观上,帮助犯的行为是实行犯之行为的条件(but for),而且在主观上,帮助犯对于前一客观因果关系亦具有认识。[47]但是必须注意,在美国刑法中[48],尽管被利用的实行犯的成立,必须要求具有此种因果关系,但帮助犯的行为与犯罪结果之间具有最近原因的因果关系却并非一定能推断出,行为人成立被利用的实行犯。因为,以因果关系来认定“被利用的实行犯”,将使该概念处于危险的境地。例如,在自我防卫中,如果没有帮助犯的行为,被防卫者不能将攻击者致死,帮助犯的行为与死亡结果之间,是否也能认定为存在最近原因的因果关系,从而承认为“被利用的实行犯”呢?[49]又如Statev.Simplot,180 Wsic.383,509N.W,2D383(1993)案等,学者虽然认为,被告行为与结果之间也存在“最近原因的因果关系”,但却不能适用被利用的实行犯,因为,实行犯并非处于消极次要地位。

(三)行为特征

从上可知,实行犯无罪的范围,不能将被利用的实行犯与从犯责任原则区分开来;而存在最近原因的因果关系,亦不能必然推断出,被利用的实行犯就可以成立。前者的“不能”在于,如果帮助犯引起无辜者的行为,则在从犯责任原则的适用范围内,适用“被利用的实行犯”亦为可能;后者的“不能”在于,如果实行犯并非处于消极次要地位,即使存在最近原因的因果关系,亦不能成立被利用的实行犯。显然两者的“不能”,均与帮助犯或者实行犯的行为特征相关。因此,可将被利用的实行犯的行为特征概括为:从帮助犯的角度言,帮助犯必须引起实行犯的行为;从实行犯的角度言,实行犯必须处于消极次要地位。在司法界,肯定被利用的实行犯的判例,亦都肯定实行犯的消极次要的行为特征,相反否定的判例,亦大多因实行犯缺乏此行为特征之故。例如,法院认为,v.Hayes,16S.W 514Mo.1891案不能成立被利用的实行犯,其理由即是实行犯是主动而积极地实施犯罪行为。[50]而且,从前文亦可察明,立法通常亦是,以帮助犯支配实行犯此一行为特征来表述被利用的实行犯。如《模范刑法典》使用的“引起”,加利福尼亚《刑法典》使用的“强迫,迫使”等可谓证明。因此,帮助犯引起实行犯之行为,或者实行犯处于消极次要之地位,应当为被利用的实行犯最主要的客观特征。