利用不具有刑事责任能力者的行为
一、利用不具有刑事责任能力者的行为
（一）利用精神病人的行为
我国理论界的通说认为，利用完全不具有辨认能力和控制能力的精神病人犯罪，利用者可以成立间接实行犯。对此，德日学者亦普遍持肯定态度，只是有学者认为，在此情形下，可将幕后人作为直接实行犯处理。
笔者认为，利用完全不具有控制能力的精神病人犯罪，被利用者不可能产生犯罪的意思，因而利用者可谓具有超越的意思，而且该场合下，间接行为的成立也不存在障碍，因而不宜以直接实行犯处理，而应将利用人认定为间接实行犯。
（二）利用未达刑事责任年龄者的行为
根据年龄对于刑事责任的意义，一般认为，未达到刑事责任年龄者即为不具有刑事责任能力者，从而根据传统的思考，将间接实行犯作为一个弥补的概念，如果采用共犯极端从属形式，利用不具有刑事责任能力者实施犯罪，幕后人可以成立间接实行犯，而采用限制从属形式，则幕后人只能成立教唆犯。对于共犯从属理论，德国立法和理论采用极端从属性说，日本判例及台湾的学术界亦采用该说。日本学术界则倾向于限制从属性说。但正如前文所言，德国、日本及台湾地区的学者，并未严格依据共犯理论阐述间接实行犯成立与否的问题，而是以其正犯性理论为考察根据，其中德国主要采用犯罪支配理论，而日本采用规范的障碍说的逐渐增多，台湾多数学者采用了德国的犯罪支配说。为此，在利用未达到刑事责任年龄者的行为，是否成立间接实行犯的问题上，日本刑法存在二元论的观点，即对于利用未达到刑事责任年龄，而且事实上亦无刑事责任能力者实施犯罪，皆肯定幕后人可以成立间接实行犯，且认为该情形下的间接实行犯与利用“死的工具”也没什么不同；而对于利用未达到刑事责任年龄，但事实上具有刑事责任能力者的行为，是否可以成立间接实行犯，却存在争议，争议的观点如下：(https://www.daowen.com)
利用已经达到与成年人同样的成熟程度的未成年人犯罪是否成立间接实行犯？对此，日本实务界逐渐持否定说，而根据实务界采用共犯极端从属理论的观点，对此情形，判例本该持肯定说。对于司法界的这种态度，日本学界存在不同评价，有学者认为，这体现了司法界对间接实行犯的成立采取了实质性的考察标准。[20]另有学者认为，这体现了判例向共犯限制从属性理论倾斜。[21]在日本和台湾学术界，持否定见解的学者亦日益增多，如小野清一郎、团藤重光、大塚仁、增根威彦等均持该说。例如，野村稔认为，“既然刑事未成年人实质上具有责任能力，那么对他的利用便不是间接正犯，而是教唆犯”[22]。
与此同时，在德国学界，肯定的观点却较有力。例如，如果该无责任能力的幕前人事实上能够认识其行为的不法性并按规范行动的，同样为间接正犯。[23]此外，日本学界也存在肯定说。例如，西原春夫认为，采取否定说的观点有害法律的均一性，无责任能力者的行为不受处罚，所以利用该行为的实际形态便是自我行为，而不是共犯所能包含的。[24]但对此观点，有学者予以了批判，认为将刑事未成年人作为均一的无刑事责任能力者对待，只有在刑事未成年人单独实行犯罪时，才能得到承认，不应该将这点扩大到承认有责任能力者利用他去犯罪的地步，只有利用实质上的不构成规范的障碍的人的行为才应该将其考虑为自我行为。[25]可见这种批判观点实质上是支持否定说。
至于我国，由于立法未规定间接实行犯，因而利用未达到刑事责任年龄者实施犯罪，应当做何处理，其争议主要是围绕我国刑法第29条第2款的规定进行，即该情形下能否适用该款法律规定而成立教唆犯，因而与日本及台湾学界围绕年龄与刑事责任能力的关系而展开的讨论不同。我国有学者认为，教唆未满14周岁的未成年人犯罪的，可视为例外，按教唆犯从重处罚。但近年来，许多学者认为，利用未达到刑事责任年龄者实施犯罪可以成立间接实行犯。例如，利用这种无责任能力人实施犯罪，只不过是利用工具而已，利用者构成间接正犯。[26]这种争议反映了学者对间接实行犯概念是否持肯定的态度。当然，日本及我国台湾学界的争议在我国大陆学界也有所反映，部分学者亦对年龄与刑事责任能力的问题展开了探讨。例如，利用这种未达到刑事责任年龄的人为工具实施犯罪的，无论其是否具有识别能力，利用者均应以间接正犯论处。[27]又如，在此情形下，被利用者对自己实施的行为性质及其后果的刑法意义没有认识，或缺乏全面认识，成为利用者单纯的犯罪工具。[28]另如，如果以立法者的标准来衡量，而且允许法官进行具体个案衡量，将损害法的权威性和统一性。[29]可见对于利用未达刑事责任年龄但事实上具有刑事责任能力者实施犯罪的行为，我国学者大多认为可以成立间接实行犯。
笔者认为，从贯彻罪刑法定原则的角度进行思考，对年龄采取整齐划一的观点较为可取，因而不承认存在所谓的未达到刑事责任年龄而具有刑事责任能力的情形。因此，在利用未达到刑事责任年龄者实施犯罪的场合，未达到刑事责任年龄者不可能产生犯罪的意思，而幕后人具有犯罪的故意，因而后者具有超越前者的意思支配，从而可以将利用者认定为间接实行犯，至于对其能否适用刑法第29条的规定，这是教唆犯与间接实行犯的关系问题，因而拟在后文研究。
由上可知，基于被利用者不存在犯罪故意，而推断利用者可以成立间接实行犯，那么未达到刑事责任年龄者能否存在犯罪故意呢？根据德日刑法理论，未成年人未达到刑事责任年龄，只是不具有刑事责任能力，其行为可以具有构成要件符合性及违法性，因而未成年人可以存在犯罪故意。但笔者认为，这是三阶段论思维方式的弊端，如果行为人连刑事责任能力尚且不具备，其行为即不可能具有构成要件符合性及违法性，因为构成要件是违法有责的类型。三阶段的思维方式，思考的对象是完全的、典型的犯罪事实，是一种单向的思维，事实上，对于一个具体行为的思考，在后一个阶段出现了不符合的情形，就应否定前一阶段的符合性。有学者看到了三阶段的犯罪论体系存在的弊端，提出了消极的构成要件的概念，即如果行为不具有违法性，也应当考虑其不具有构成要件符合性的问题，但消极的构成要件本身亦是对构成要件符合性的否定，因而是个矛盾的概念，这正是德日刑法三阶段的犯罪论体系不可克服的弊端。因此，我国的四要件的犯罪论体系在此可谓具有优越性，它能有效地实现思维的回归，同时在具体考察中它也存在一定的次序，具有三阶段思维方式的优点，从而根据我国的犯罪论体系，就不存在所谓不具有刑事责任能力而具有犯罪故意或犯罪行为等这类矛盾的概念。