利用有帮助故意的行为

四、利用有帮助故意的行为

“有故意的帮助的工具”的概念源自德国刑法理论，它是指完全有犯罪的故意，并且具备构成要件的主观要素所必要的目的等，但缺乏正犯者的意思，而仅仅作为他人的从犯而实施行为者。^[60]

利用有故意的帮助的工具能否成立间接实行犯？对此，日本理论界存在肯定与否定两论，肯定者如庄子邦雄等，否定者如西原春夫等。日本实务界也存在肯定与否定的判例，对于肯定的判例，如最判昭和25年7月6日刑集4卷7号1178页，公司董事长命令公司的使用人运送大米的场合下，无论该使用人是否知情，董事长都是违反食粮管理法罪的实行正犯。^[61]对于否定的判例，如横滨地方裁判所川崎之所昭和51年11月25日判时842号127页，转让兴奋剂的实行者欠缺正犯者的意思的时候是以他人有故意的帮助作为犯罪工具的，不能成立正犯。对于此案，学者认为，被利用者的行为可以成为规范的障碍的行为，所以利用者不能成立间接正犯，而应以教唆犯处理。^[62](https://www.daowen.com)

对于利用有故意的帮助的工具的问题，我国学者论述不多，但也有个别学者支持否定说。例如，行为人并没有实施诱致行为，他人的过失行为是原先已经存在的，并不是行为人实行了一定的行为引起的。这一点说明，利用者的行为缺乏实行性，他的行为只具有帮助性而已。但是该帮助行为能否构成共犯？根据我国主客观相统一的共同犯罪理论，其答案应当是否定的。此种情况有待于根据片面共犯理论加以解决。^[63]由此可见，这种否定的观点是基于肯定该情形下不存在利用行为而下的判断，因而不具有针对性，因为该情形下幕后人依然存在实施利用行为的条件。

笔者认为，如果幕后人在实施利用行为时，知道被利用者具有帮助的意思，而被利用者也知道幕后人具有实行的意思，从客观上看，幕后人的利用行为不具有隐藏其犯罪意思的功能，失去了间接实行犯的本质，从而不应当将幕后人认定为间接实行犯。既然间接实行犯被否定，从而应考虑是否成立共犯的问题，事实上，在此情形下，幕后人与被利用者之间可以存在共同故意；而且在幕后人不参与任何实行行为而“帮助者”一人将犯罪完成的情形下，依然认为该“帮助者”仅具有帮助的意思，这是值得怀疑的。因此，笔者认为这个概念本身就存在疑问，该情形下的被利用者应成立实行犯，他与幕后人成立共同犯罪，幕后人可能为教唆犯，也可能为帮助犯。