一、工具说

一、工具说

工具说认为，间接实行犯本身并非正犯，而是拟制的正犯，之所以可以将间接实行犯拟制为正犯，因为间接实行犯与直接实行犯在法律上的评价相同。之所以两者在法律评价上相同，因为被利用者作为“法的不自由者”^[30]，在法的性质上与直接实行犯使用机械或器具的情形相同。将被利用者视为工具，这是形象的比喻。实际上，工具说在说明利用他人犯罪为何可以成立间接实行犯的问题上，是以刑法理论中的“拟制说”为基本理论，此种理论在说明其他问题时有时也被采用，如法人的性质问题。

理论界对工具说最有力的批判为：①主张“所处罚的不是真正的正犯而是拟制的正犯，这是违背罪刑法定主义”^[31]。②该理论对于有责任者的行为为何是工具缺乏积极的论证。此外，它还被批评为通俗有余、理论性不足，词义含糊等。(https://www.daowen.com)

对于上述批判，笔者认为，语义含糊有苛求之嫌，任何一种理论均存在此天生之疾，不过是程度不同而已，因而考虑明确语义即可，而不必要对理论进行根本性的否定。至于工具说对于“有责任者的行为为何是工具，缺乏积极的证明”，这的确是工具说的缺陷，工具说的特点就是使用形象的比喻，给人直观的印象，对该理论并未予以积极的论证，但工具说的实质仍可以从此一斑得以窥见。因而问题不在工具说有无积极的证明，而是工具说本身是否科学，即被利用者是否是工具？法律能否拟制正犯？

被利用者是否是工具？法律能否拟制正犯？这必须根据违法性理论来论证，即必须考虑法律对于“被利用”的评价与对于工具的评价是否可能相同？在违法性的本质问题上，存在主观违法性与客观违法性之争，两种违法性理论对于该问题的认识采取不同的立场。依据Merkel为代表的主张主观违法性的观点，法规范仅针对完全责任能力者的意思而言，而对于自然现象和无责任能力者的意思造成的结果，法规范无法归责。换言之，非出于人类意思，而纵然藉着人类行动而为表现之行为，仅被认定为自然现象而已，在此被利用者充其量仅为“自然力之综合代表”，其不对现象提供任何精神意义，特别是对法律支配亦不提供任何关系，而在因果关系上，可将行动归属于不法概念者。^[32]由此可见，依据主观违法性说，利用不具有责任能力者与利用自然的工具，在法律评价上可谓相同。但如果被利用者具有责任能力而不具有责任，此种被利用者就不能与自然现象具有同等的法律性质，因为对于被利用者而言，他的行为虽不构成犯罪，但却具有违法性，自然现象至今为止，从未被法律宣告为违法，而具有违法性的行为，在刑法上是具有法律效果的。例如，对于不构成犯罪但被法律评价为违法的行为，受害人可以进行正当防卫。因此，从刑法的视角来考察，立足主观违法性说，将利用“人”的行为与利用工具的行为等同的观点不科学。而依据客观违法性学说，违法为违反客观的评价规范，只要与法秩序相背即可认为是违法，因而自然现象亦可成为违法主体。但今天主张客观违法性说的学者并不坚持这种极端的见解，而是将自然现象排除在违法评价之外。例如，Jhering虽然主张客观违法性，但同时区分法律现象与自然现象，认为风雷雨不可能为违法主体，即他并不排除人类的意思。^[33]因此，依据客观的违法性说，不构成犯罪造成危害结果的行为与工具造成危害结果，在法律评价上绝不可能等同。概言之，无论是立足主观违法性说，还是着眼客观违法性说，法律绝不可能将被利用者与工具做等同评价。由于法律不能做此等同评价，因而法律也就不能拟制出正犯，这种拟制的确存在与罪刑法定主义相矛盾的问题。因此，笔者认为，工具说本身即不科学，更谈不上考虑其能否为间接实行犯的正犯性提供有效的证明的问题。但是它对被利用者的描述较为形象，因而虽然工具说不可取，但在论述间接实行犯的问题时，“工具”的术语已广为接纳。