间接正犯的研究起点
三、间接正犯的研究起点
德国刑法学家李斯特认为，共犯从属性的形式取决于灵活的立法安排。共犯概念完全是法律的产物，共犯从属特征只能说明正犯和共犯关系的成文法关系的一个提示。立法者可将此等关系做完全不同的安排，正如迈耶所强调的那样，共犯从属性所表明的共犯相对于正犯的附属性可形成不同的层次。[37]这说明共犯概念是个法律概念，它取决于立法者的安排。与共犯相反，间接正犯概念要应对的却不是法律规定的情形，而是法律规定之外的一种异常情况。法律规定的仅为标准情况，标准情况之外总是会存在异常。例如，水上“飞船”是“船”吗？英国法理学家哈特认为，“有时，对一种表达方式而言，明确的标准情况或者范例与那些成问题的情况相比，两者间的差别仅仅是程度的不同而已”[38]。“标准情况与成问题的异常情况”并存之事实，亦存在于刑法学中。现代刑法的基本原则为罪刑法定主义，它要求犯罪必须是法律明确规定的，即犯罪之实行行为必须符合构成要件之要求。符合构成要件的“标准情况”为亲自实现构成要件的犯罪行为，立法仅能对此种“标准情况”给予规定。但除此以外，还存在实行行为的异常情况——非亲自实现构成要件之行为，这种异常情况能否视为具有实行犯之构成要件的符合性，这正是间接正犯理论要解决的课题。因此，即使法律上不出现共犯概念及相应的共犯理论，现代刑法的罪刑法定原则和构成要件理论也要求检讨实行犯概念的异常情况——间接正犯作为实行犯之存在性问题。而且，虽然这种检讨也受着法律的制约，但更主要受法秩序的目的支配。因为法律解释的目的并非立法者的意思和具体的规范，相反后者是以前者目标为导向的。德国学者拉伦茨认为：“法律解释的最终目的只能是探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有同时考虑历史上的立法者规定意想及其具体的规范构想，才有可能达成此目标。”[39]因此，检讨实行犯概念之理论研究主要受着法秩序的制约，而并非首先从立法者的意思和具体规范来做解释，从而间接正犯的出发点不在立法。
既然间接正犯研究的起点不在立法，作为法律概念的共犯及共犯理论又怎能为其提供来源地呢？大塚仁教授对此做了精辟的总结，“间接正犯的概念，不是刑法典上的东西，而是近代刑法理论学的产物”[40]。可见，基于共犯理论之不足而产生间接正犯的观点实在经不起推敲。因此，传统的研究思路——以“替补”理论作为支持间接正犯存在之根据，既违背思维逻辑，又无科学理论基础。
那么产生间接正犯概念的理论究竟为何？应当遵循何种思维逻辑？只有正确的思维逻辑才可能演绎出科学的理论。因此，后一问题的解决是研究前一问题的前提。有趣的是，“替补”理论尽管错误，但对于寻找产生间接正犯的正确理论却具有启发性。因为它真正最想说明也最能说明一个问题即间接正犯不属于共犯，有必要将其与教唆犯、帮助犯区别开来。难怪乎有学者认为，“只要有关教唆犯的问题解决了，间接正犯的疑难性就迎刃而解”。[41]这一观点固然是无奈之下的轻率结论，但启发便由此展开。要求区分间接正犯、教唆犯和共犯是合理的，但区分的前提必须先有概念的存在。为此就必须先从理论上证明间接正犯具有正犯性，这就必须先对正犯概念有科学认识。另一方面，共犯从属性理论是以承认“正犯”与“共犯”存在区分为前提的，为此要研究共犯理论也必须先界定正犯和共犯概念，必须是用正犯概念来说明共犯从属性，而不是相反。因此，间接正犯和共犯都需要借助正犯理论来回答，那么，间接正犯理论与共犯从属理论应当具有共同的理论渊源——正犯理论。正如许玉秀教授论述的，“如果不是正犯的概念范围出了问题，不可能产生一个非正犯的共犯概念。因此区分正犯与共犯的理论，正是正犯概念的理论。”[42]就此引申下去，如果不是正犯的概念出了问题也不会产生一个间接正犯概念。共犯理论和间接正犯理论的一切症结都根源于此。因此，研究间接正犯首先要解决的问题应当是，正犯概念在何处出了问题从而产生了间接正犯概念？研究的思维逻辑应当是：从正犯概念检讨出发，论证其作为正犯之本体性存在，然后再将其与共犯做区分。解决了间接正犯的本体问题，与此相关的一切问题都将迎刃而解，如间接正犯的内涵、外延，亲手犯问题，身份对于间接正犯之影响等。
【注释】
[1]［日］立石二六：《刑法总论》，成文堂1999c年版，第310－313页。
[2]［日］阿部纯二：《刑法基本讲座》（第4卷），法学书院1992年版，第80页。
[3]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第630页。
[4]［日］立石二六：《刑法总论》，成文堂1999c年版，第313页。
[5]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第626页。
[6]［日］大塚仁：《间接正犯的研究》，有斐阁1958年版，第60－61页。
[7]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第124页。
[8]［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第378页。
[9]因果关系论则有失片面，它仅在存在犯罪结果的情形下发挥作用，而且，因果关系仅是犯罪成立条件之一的构成要件符合性之中的一个并非最重要的因素，以此来认定犯罪，区分正犯与共犯，理由尚欠充分，因而因果论在此完全不可取。而且严格地贯彻因果论，仍需以构成要件论来辅助说明，正是如此，因果论发展的必然归宿是立足规范主义的构成要件说，事实证明亦是如此。
[10]［日］大塚仁：《刑法概说》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第264页。
[11]钱叶六：《间接正犯比较研究——兼论我国间接正犯的刑事立法与司法》，载《刑法问题与争鸣》总第9辑，第247页。
[12]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第220页。
[13]［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第362—363页。
[14]王成祥：《间接实行犯探析》，载《零陵师范学院学报》（社会科学版）2003年第1期，第85页。
[15]祝赟：《浅析间接正犯》，载《甘肃成人政法学院学报》2003年第1期，第45页。
[16]陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》2002年第5期，第6页。
[17]钱叶六：《间接正犯比较研究——兼论我国间接正犯的刑事立法与司法》，载《刑法问题与争鸣》总第9辑，第247页。
[18]李海滢：《亲手犯问题研究》，载《中国刑事法杂志》2004年第3期，第29页。
[19]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第630页。(https://www.daowen.com)
[20]赵微：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第109页。
[21]［法］卡斯东斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版。
[22]［德］汉斯海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特：《德国刑法学·总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第801－802页。
[23]［意］杜里奥帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第337页。
[24]［日］大塚仁：《刑法概说·总论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第142页，第288—289页。
[25]［日］大塚仁：《刑法概说·总论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第143页。
[26]王成祥：《间接实行犯探析》，载《零陵师范学院学报·社会科学版》2003年；邵维国：《被利用者的行为构成犯罪与间接正犯的成立》，载《大连海事大学学报·社会科学版》2002年；宁东升，贾新征：《试论间接正犯的几个问题》，载《国家检察官学院学报》1999年。
[27]陈兴良：《间接正犯——以中国的立法与司法为视角》，载《法制与社会发展》2002年第5期。
[28]［日］川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第375页。
[29]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第286页。
[30]［日］大塚仁：《刑法概说·总论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版。
[31]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版。
[32]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版。
[33]［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第306页。
[34]林三田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2001年版。
[35]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第221页。
[36]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版。
[37]［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2002年版，第356页。
[38]［英］哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。
[39]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第12页。
[40]林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第27页。
[41]许玉秀：《刑法的问题与对策》，春风熙日论坛——刑事法业书系列1999年版，第6页。
[42]［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版。