一、研究背景
土地作为一种特殊的生产资料，不仅具有使用价值，可提供基本生存保障，更有交换价值，能获得更高的土地利益。在美国、德国、英国、日本等发达国家，土地抵押制度实行已久，对应的配套制度也比较成熟，农民通过抵押土地所有权或使用权来融通资金，同时实现了土地的使用价值和交换价值，可最大限度地享受级差地租所带来的收益。
然而，我国与实行土地私有制的国家不同，自中华人民共和国成立起，制定《宪法》即明确规定，农村土地的所有权归农村集体所有，而作为用益物权性质的农地使用权，即土地承包经营权，一是权利归农户所有（并非归农民所有）；二是权能不完整，比如，2007年3月16日中华人民共和国主席令第六十二号公布、2007年10月1日起施行的我国《物权法》（第十届全国人民代表大会第五次会议通过）第180条、184条规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权在其上不得设定抵押权。因此，20多年来，基于农民自身发展需求的农村集体所有制前提下的农地抵押制度（以下简称“农地抵押制度”）在实践中逐步探索形成，经历了早期民间农户自发摸索，逐步获得国家和地方政府政策认可到大力支持、试点推行，再到突破法律限制的过程。直到2015年，北京、天津部分试点在一定时间范围内获得法定授权；2020年5月28日颁布、自2021年1月1日起施行的我国《民法典》（十三届全国人大三次会议表决通过，《中华人民共和国物权法》同时废止）第三分编用益物权第339条规定“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”，才在法律高度突破了以家庭承包方式取得的土地承包经营权之上不得设定抵押权的限制。
（一）农地抵押制度的历史背景和政策演进
1978年党的十一届三中全会以前，我国农业发展和农民生活改善比较缓慢，有2.5亿人口没有解决温饱问题。当年安徽凤阳县梨园公社小岗村18户农民冒着风险包产到户，这一做法成效显著，之后四川、甘肃、云南、广东等省份的一些地方也放宽政策，采取类似做法。这些大胆尝试，揭开了农村土地改革的序幕。农村土地改革是中国农民的伟大创造。党的十一届三中全会为农村土地改革提供了重要思想基础，创造了良好政治环境，广大农村基层干部和亿万农民为改变农村面貌和自身命运，勇敢冲破不利于生产力发展的旧体制，从而掀起了包括土地改革在内的农村改革大潮。建设中国特色社会主义的伟大实践，就这样在党和广大人民群众的创造中，开始一步一步坚定前行。
1980年9月，中共中央印发《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》，突破多年来把包产到户等同于分田单干和资本主义的观念；1982年，中央“一号文”明确支持包产到户、包干到户为主要形式的家庭联产承包责任制，这充分调动了农民的生产积极性。此时一直到2013年党的十八届三中全会这段时期，农地权利结构是“土地所有权”和“土地承包经营权”的“两权”结构，有关的土地流转，保护农户之间自发探索的抵押行为，都是在“两权”结构下进行的。2008年国务院以《关于武汉城市圈资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验总体方案的批复》批准武汉为“两型社会”试验区，并赋予其先行先试的政策创新权。2009年成都和重庆被批准为统筹城乡发展综合配套改革试验区，农村土地经营权抵押在重庆和成都两地得到一定程度的探索和创新。2010年7月1日，中国人民银行、银监会、证监会和保监会联合下发《关于进一步做好中小企业金融服务工作的若干意见》，提出在保障农村居民承包权、土地农业用途和土地集体所有性质的前提下，就农村土地权利进行相应抵押贷款试点的探索，以增加“三农”贷款的有效方式和手段。为贯彻上述政策，全国多地（如安徽、浙江、湖北、山东、湖南、福建、广西等）专门出台当地试点抵押政策或试点办法，开始了试点农地抵押制度的构建探索[2]。
2013年11月，党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出要“赋予农民更多财产权利。保障农民集体经济组织成员权利，积极发展农民股份合作，赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权”。建立土地所有权、承包权、经营权“三权分置” 的农地权利体系，强调稳定承包权，放活经营权，成为我国当前农地权利政策的既定取向，同时，农村承包土地抵押贷款试点成为党的十八届三中全会确定的重点改革任务之一[3]。接下来，2014年1月19日，中共中央、国务院印发《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（以下简称《2014年一号文件》），2015年2月1日，中共中央、国务院印发《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》（以下简称《2015年一号文件》），2015年12月31日，中共中央、国务院印发《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》（以下简称《2016年一号文件》）文件精神均继续强调了建立“三权分置”的农地权利体系。
2014年11月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（以下简称“2014年《流转意见》”）提出要稳步推进土地经营权抵押、担保试点。
2015年8月10日，国务院《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》明确提出：一是赋予“两权”（农村承包土地经营权和农民住房财产权）抵押融资功能，以维护好、实现好、发展好农民土地权益，盘活农民土地用益物权的财产属性。二是在贷款利率、期限、额度、担保、风险控制等方面加大创新支持力度，以推进农村金融产品和服务方式创新。三是允许金融机构在保证农户承包权和基本住房权利前提下，依法采取多种方式处置抵押物，完善抵押物处置措施。四是加快推进包括农村土地承包经营权在内的确权登记颁证，建立完善农村土地产权交易平台，建立健全农村信用体系。五是在货币政策、财政政策、监管政策、保险保障等方面，加大扶持和协调配合力度。
2016年10月30日，中办、国办印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称2016年《三权分置办法》）提出要加快完善和修订“三权分置”、《农村土地承包法》等相关法律法规。
2018年1月2日，中共中央、国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》指出，目标任务之一是“到2020年，乡村振兴取得重要进展，制度框架和政策体系基本形成……农民增收渠道进一步拓宽，城乡居民生活水平差距持续缩小；现行标准下农村贫困人口实现脱贫，贫困县全部摘帽，解决区域性整体贫困……到2050年，乡村全面振兴，农业强、农村美、农民富全面实现。”基本原则之一是“坚持农民主体地位。充分尊重农民意愿，切实发挥农民在乡村振兴中的主体作用，调动亿万农民的积极性、主动性、创造性，把维护农民群众根本利益、促进农民共同富裕作为出发点和落脚点，促进农民持续增收，不断提升农民的获得感、幸福感、安全感。”落实农村土地承包关系稳定并长久不变政策，衔接落实好第二轮土地承包到期后再延长30年的政策，让农民吃上长效“定心丸”。全面完成土地承包经营权确权登记颁证工作，实现承包土地信息联通共享。完善农村承包地“三权分置”制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。农村承包土地经营权可以依法向金融机构融资担保，入股从事农业产业化联合体，发展多种形式适度规模经营。
2019年1月3日，中共中央、国务院《关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》（《2019年一号文件》）明确指出两方面：一是坚持家庭经营基础性地位，赋予双层经营体制新的内涵。突出抓好家庭农场和农民合作社两类新型农业经营主体，启动家庭农场培育计划，开展农民合作社规范提升行动，深入推进示范合作社建设，建立健全支持家庭农场、农民合作社发展的政策体系和管理制度。落实扶持小农户和现代农业发展有机衔接的政策，完善“农户+合作社”、“农户+公司”利益联结机制……二是深化农村土地制度改革。保持农村土地承包关系稳定并长久不变，研究出台配套政策，指导各地明确第二轮土地承包到期后延包的具体办法，确保政策衔接平稳过渡。完善落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权的法律法规和政策体系。在基本完成承包地确权登记颁证工作基础上，开展“回头看”，做好收尾工作，妥善化解遗留问题，将土地承包经营权证书发放至农户手中。健全土地流转规范管理制度，发展多种形式农业适度规模经营，允许承包土地的经营权担保融资。总结好农村土地制度三项改革试点经验，巩固改革成果。坚持农村土地集体所有、不搞私有化，坚持农地农用、防止非农化，坚持保障农民土地权益、不得以退出承包地和宅基地作为农民进城落户条件，进一步深化农村土地制度改革……加快修订土地管理法、物权法等法律法规。
2019年2月21日，国务院《关于促进小农户和现代农业发展有机衔接的意见》提出，保持土地承包关系稳定并长久不变，衔接落实好第二轮土地承包到期后再延长三十年的政策。建立健全农村土地承包经营权登记制度，为小农户“确实权、颁铁证”……落实农村承包地所有权、承包权、经营权“三权” 分置办法，保护小农户土地承包权益，及时调处流转纠纷，依法稳妥规范推进农村承包土地经营权抵押贷款业务，鼓励小农户参与土地资源配置并分享土地规模经营收益……
2020年，中共中央、国务院《关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》指出：一是重点培育家庭农场、农民合作社等新型农业经营主体，培育农业产业化联合体，通过订单农业、入股分红、托管服务等方式，将小农户融入农业产业链……二是鼓励商业银行发行“三农”、小微企业等专项金融债券。落实农户小额贷款税收优惠政策。符合条件的家庭农场等新型农业经营主体可按规定享受现行小微企业相关贷款税收减免政策。合理设置农业贷款期限，使其与农业生产周期相匹配。发挥全国农业信贷担保体系作用，做大面向新型农业经营主体的担保业务。推动温室大棚、养殖圈舍、大型农机、土地经营权依法合规抵押融资。
（二）农地抵押制度的法律现状
前文已述及，我国法律自新中国成立时起即禁止农民抵押基于家庭联产承包的土地承包经营权，因此实践中20多年来各地试点农地抵押制度的推行依据都是来自国家和当地政府的有关政策性文件，直到2015年才开始在一定时空范围内突破法律障碍。
2015年12月27日，第十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》。2016年3月15日，中国人民银行、中国银监会、中国银保监会、财政部、农业农村部关于印发《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下简称2016年《抵押办法》）的通知，使得“京津试点”在2017年12月31日前以承包地的经营权设定抵押得以合法化。
为进一步总结经验及创新制度，在试点到期之前，全国人大于2017年12月通过《关于延长授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟州区等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定期限的决定》延长试点期限至2018年12月31日。但以上试点范围以外的其他试点地区所实行的农地抵押制度依据依然不具有合法性。这在一定程度上不符合我国“依法治国”的基本国策，也由此增加了农地抵押制度实行的法律风险。因此，对照相关政策的推进，将“三权分置”以法律制度形式固定下来，使其从政策上升为法律，已成为亟待解决的问题。
2018年12月29日修正、自2019年1月1日起实施的我国《农村土地承包法》第1条明确规定“……保持农村承包关系稳定并长久不变……”；增加第9条：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”即在法律高度明确了“三权分置”；第10条修改为：“国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。” 更进一步保护了承包方的权利。第47条规定：“……实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。”
2020年5月28日颁布、自2021年1月1日起施行的我国《民法典》（第十三届全国人大三次会议表决通过，《中华人民共和国物权法》同时废止）第三分编用益物权第339条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”依法理推定，“抵押”方式作为“其他方式”之一流转农村承包地的“土地经营权”当为合法，终于在法律高度突破了以家庭承包方式取得的土地承包经营权之上不得设定抵押权的限制。
但是，土地经营权的性质与权能为何，流转出土地经营权后的“土地承包权”的性质与权能为何？土地承包权与原“土地承包经营权”的关系为何？权能区别为何？规定了担保物权人有优先受偿权，却又并未具体规定担保物权实现方式……这些现实因素对抵押制度的构建依然存在限制，学界的认识也不尽统一。