界定抵押主体的类型
根据前文的综合分析及有关立法建议，当土地经营权成为法定抵押物后，哪些主体可作为抵押人？哪些主体可作为抵押权人？这是值得研究的问题。
（一）抵押人范围和类型
前文已述及，各试点的抵押人类型和范围不一，早期的试点大部分为不具备农业生产能力的农业合作组织，或者具备农业生产能力的公司或规模经营户，承包农户一般被排除在外，即农户不能作为抵押人；一部分早期成立的试点和大部分后成立的试点则把农户纳入了抵押人范围。2016年《抵押办法》第五条规定的“借款人”（即抵押人）范围为“农户及农业经营主体”，而“农业经营主体”的认定范围没有再作出具体规定，但在第七条明确要求“农业经营主体须具备农业生产经营管理能力”。[5]
综合前文分析，结合试点经验，考察立法现状，本书认为，“三权分置” 视野下，土地经营权抵押权主体范围要在部分试点原有基础上有所扩大，并通过修改相关法律规定加以法定化。具体而言，农村承包土地经营权的抵押人范围有两类：第一类是以家庭承包方式原始取得土地承包经营权的农户；第二类是通过转让、转包、租赁等土地流转方式而继受取得土地经营权的种粮大户、家庭农场、规模经营户、农业合作社及一些农业生产合作组织等，我们统一称之为“农业经营主体”。
农村承包土地的经营权抵押分为两种类型，一种是以家庭承包方式原始取得土地承包经营权的农户自行抵押“土地承包经营权”；一种是以合法的土地流转方式继受取得他人土地经营权的农业经营主体，以“土地经营权”设定抵押。由于抵押类型的不同，因此对应的抵押制度应分别构造，制度中有些规定也因之而不尽相同，如抵押权的设定规则、抵押权的实现方式及抵押物的处置方式等等，这些内容将在后续章节中进行具体分析。
1.承包农户可以直接作为抵押人
2015年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》明确规定土地经营权的权利主体是农户。2016年《抵押办法》也明确规定承包土地的经营权抵押人包括农户。2019年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于促进小农户和现代农业发展有机衔接的意见》指出基本原则之一即“尊重意愿、保护权益。保护小农户生产经营自主权，落实小农户土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，激发小农户生产经营的积极性、主动性、创造性，使小农户成为发展现代农业的积极参与者和直接受益者。”
早期成都等一些土地承包经营权抵押试点也把承包农户划进了抵押人范围。下一步则需要上升为法定抵押人。抵押人是农户而非农户内的家庭成员。本书认为，可以将“农户”视为“形式主体”，农户内的家庭成员农民视为“实质主体”，在具体实践生活中代表“农户”通过作为或不作为，行使各种民事权利。[6]
农民作为农户行使各种法定权利的“实质主体”，当有权直接抵押时，应该说是在一定程度上直接参与了议价、评估、协商等抵押的整个过程，农民可以根据自己的实际情况、真实需求自主选择决定把土地经营权抵押给抵押权人，尽可能地实现2014年《流转意见》所提出的“……土地是否流转、价格如何确定、形式如何选择，应由承包农户自主决定……”“要让农民成为土地流转和规模经营的积极参与者和真正受益者……”。
2.家庭农场、专业大户等农业经营主体可作为抵押人
家庭农场是指以家庭成员为主要劳动力，从事农业规模化、集约化、商品化的生产经营，并以农业收入为家庭主要收入来源方式的农业经营者。家庭农场同一般的农户经营不同，它在专业水平、生产技术水平、市场进入程度以及经营能力上，都比一般农户经营更好。形象地说，家庭农场就是农户和种粮大户的升级版。另外，家庭农场与农业合作组织也不尽相同，比较而言，家庭农场拥有更多的自主权，它可以选择将农产品卖给合作社，从而使两者成为一种供求关系；家庭农场主也可以加入合作社，从而使两者成为一种合作关系。例如，《上海市促进家庭农场发展条例》第22条规定：“家庭农场可以与相关企业、农民专业合作社和社会化服务组织在资金、技术和市场等方面加强合作，形成农业产业化联合体，提高农业经营效益。鼓励家庭农场发起或者加入农民专业合作社。”
家庭农场在西方发达国家是普遍性的存在。我国对家庭农场的重视和培育也是经历了一个过程。《2013 年中央一号文件》提出“鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转”，这是首次提出家庭农场概念。2014年2月26日，农业农村部《关于促进家庭农场发展的指导意见》明确指出：“家庭农场作为新型农业经营主体，以农民家庭成员为主要劳动力，以农业经营收入为主要收入来源，利用家庭承包土地或流转土地，从事规模化、集约化、商品化农业生产，保留了农户家庭经营的内核，坚持了家庭经营的基础性地位，适合我国基本国情，符合农业生产特点，契合经济社会发展阶段，是农户家庭承包经营的升级版，已成为引领适度规模经营、发展现代农业的有生力量。” 强调要“引导承包土地向家庭农场流转”，“各级农业部门要将家庭农场纳入现有支农政策扶持范围，并予以倾斜，重点支持家庭农场稳定经营规模……推动落实涉农……抵押担保……等相关政策，帮助解决家庭农场发展中遇到的困难和问题。”
2019年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于促进小农户和现代农业发展有机衔接的意见》指出：“启动家庭农场培育计划。采取优先承租流转土地、提供贴息贷款、加强技术服务等方式，鼓励有长期稳定务农意愿的小农户稳步扩大规模，培育一批规模适度、生产集约、管理先进、效益明显的农户家庭农场。鼓励各地通过发放良技良艺良法应用补贴、支持农户家庭农场优先承担涉农建设项目等方式，引导农户家庭农场采用先进科技和生产力手段。指导农户家庭农场开展标准化生产，建立可追溯生产记录，加强记账管理，提升经营管理水平。完善名录管理、示范创建、职业培训等扶持政策，促进农户家庭农场健康发展。”
2020年11月27日，上海市第十五届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过并颁布《上海市促进家庭农场发展条例》，并于2021年1月1日起施行，成为全国首个家庭农场法规。该条例第7条规定：“家庭农场应当通过农村土地经营权公开流转平台获取农村土地经营权，并签订土地经营权流转合同，明确流转期限、土地用途、流转价格等内容。推广使用农村土地经营权流转合同示范文本。家庭农场依法取得流转期限为五年以上土地经营权的，可以持取得土地经营权的相关材料以及其他必要材料申请土地经营权首次登记。”
2021年1月4日，《中共中央 国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》明确指出：“推进现代农业经营体系建设。突出抓好家庭农场和农民合作社两类经营主体，鼓励发展多种形式适度规模经营。实施家庭农场培育计划，把农业规模经营户培育成有活力的家庭农场。推进农民合作社质量提升，加大对运行规范的农民合作社扶持力度。发展壮大农业专业化社会化服务组织，将先进适用的品种、投入品、技术、装备导入小农户。”
2022年，《中共中央 国务院关于做好2022年全面推进乡村振兴重点工作的意见》（21世纪以来第19个指导“三农”工作的中央一号文件）明确指出：“支持家庭农场、农民合作社、农业产业化龙头企业多种粮、种好粮。聚焦关键薄弱环节和小农户，加快发展农业社会化服务，支持农业服务公司、农民合作社、农村集体经济组织、基层供销合作社等各类主体大力发展单环节、多环节、全程生产托管服务，开展订单农业、加工物流、产品营销等，提高种粮综合效益。”
综合前文有关分析，建议要明确农户以外家庭农场、种粮大户、农业合作社、农业公司等这些新型农业主体的法律地位，让他们也成为合法的农业主体。其中农业合作社和农业公司已经具有法人主体资格，家庭农场主体地位已得到国家政策明确和扶持，在上海市已在行政法规高度获得主体地位；将来包括种粮大户的法律地位、认定标准、登记办法等都在法律明确规定后，他们也就可以作为合法的抵押人，在符合法定情形的前提下，可结合自身实际情况根据农业生产的需求，作为抵押人依据法定程序、抵押规则自主选择抵押手中的土地经营权，以获得融资贷款，发展农业生产和获取收益。
3.土地经营权可否入股农民合作社，以农民合作社作为抵押人？
农民合作社是广大农民群众在家庭承包经营基础上自愿联合、民主管理的互助性经济组织。改革开放以来，伴随波澜壮阔的农村改革发展大潮，农民合作社蓬勃发展。特别是党的十八大以来，合作社服务能力持续增强，合作内容不断丰富，发展质量进一步提高。目前，全国农民合作社总数超过220万家，农民合作社联合社10 273家，农民合作社成员6 682.8万个。合作社已成为引领农民参与国内外市场竞争的现代农业经营组织。[7]
前文已述及，我国现行法律对以家庭承包方式取得的土地承包经营权能否入股，在法律上没有做出明确规定。由于现行法禁止土地承包经营权抵押，有些试点为规避法律风险，以农民的土地承包经营权折价入股一些农民合作社，称为“农业合作社”“土地合作社”“农村土地协会”“农业专业合作社”等，各种名称不一，但这些组织自身并不具备农业生产资质和能力。2020年，习近平总书记在湖南考察时指出，要鼓励发展农民合作社，推动农业适度规模经营。
现在“三权分置”视野下，反观农村承包土地的经营权抵押，农户可否以土地经营权折价入股农民合作社，并以农业合作组织为抵押人，进行土地经营权的抵押贷款呢？
本书认为，将来随着农村承包土地的经营权抵押试点推行，时机成熟时，可以通过修法赋予承包农户自愿联合将土地经营权入股组成的农民合作社作为抵押人的资格。原因在于：
第一，现行法对土地承包经营权入股公司并无明确的禁止性规定，同时又是允许土地承包经营权转让的。从性质及后果来分析，转让是出让方在土地承包经营权剩余期限内完全离开农地；而入股换取的是企业法人的份额或股份，作为出让方的农户和农地仍然还有间接联系，从符合法律逻辑的角度合理推测，既然法律允许转让，入股则也不应被禁止。
第二，在“三权分置”式权利构造视野下，土地承包经营权作为农民生存保障性权利，不能入股；土地经营权作为一项独立用益物权，可以成为入股的客体。入股后，经营权就从农民手中转移到公司手中，公司成为土地经营权人，农民依然是土地的承包人，原有承包关系并不消灭。入股的法律性质属于物权性质的流转。[8]
第三，多户联合抵押有其自身优势，可提高抵押人信用，降低抵押成本和贷款风险。法律既然允许农户抵押其全部或部分土地经营权，则从逻辑上说，多个承包人自愿联合将土地经营权入股组成的农民合作社也顺理成章地具备抵押人的资格。况且从现实情况分析，我国农村信用基础薄弱，单个农户的承贷能力十分有限、信用评估太低，需要提供可靠的担保，因而农民合作社的出现符合了这一要求，也能有效弥补这一缺陷。[9]试点实践也证明了这一点。
第四，可提高土地经营权的评估价格。相对永久化的土地经营权已经克服其期限性和身份性缺陷造成的股权估值及公司清算困境，因此完全可以用土地经营权入股农民合作社，该土地经营权作为财产权土地权利可以像其他财产一样由公司占有、使用、收益和处分，作为回报，权利人用于投资入股的承包土地届时也会获得较高的评估价格，从而实现农民的投资利益。
（二）抵押权人的范围和类型
就现行法而言，因禁止土地承包经营权抵押，故没有合法的抵押权人；2016年，《抵押办法》规定的抵押权人范围仅限于金融机构；就试点抵押而言，实践中的抵押权人也都是银行业金融机构，且大都是由当地政府指定的商业银行。然而，有资料表明，在日本、韩国以及我国台湾地区，商业金融根本进不了农村，农村是农会、农协的天下，是熟人社会的金融。
本书认为，抵押权人当前应限于“金融机构”，但必须具备有关资质。这是因为：从目前各试点抵押情况来看，抵押权人都是经过主管部门批准，取得相应资质的银行等金融机构，这种做法已在实践中证明是可行的，但需要政府的主动干预和财政支持，尤其在风险控制方面需要国家的补贴。但同时本书也认为，与抵押人范围逐步扩大一样，随着试点试验的推进，经验的积累与推广，我们可以有机借鉴国外成功经验，把合法抵押权人的范围逐步扩大到农户和农业经营主体，最终建议建立国家政策性土地银行。原因在于：
1.附条件地允许农户和家庭农场成为抵押权人
综合前文分析，建议在具体的抵押制度构建中，可以附条件地允许农户和家庭农场作为抵押权人，条件有三：一是抵押权人须为在同一个村集体组织内的其他农户或家庭农场；二是抵押地价值须经过土地交易市场的评估，以防止发生高利贷等显失公平现象；三是抵押期限、还款方式等在符合一般担保法原理及规定的前提下，由抵押双方自主协定，以公平公正、平等自愿、意思表示真实等为前提。
第一，农户作为法定民事主体，既然可以做抵押人，为何不可以做抵押权人？它并不违背担保法等有关法律原则，也是民事主体所具备权利的题中应有之义。
第二，在同一农村集体组织内这个“熟人社会”中，农户既可以做抵押人，也可以做抵押权人，户与户之间灵活抵押，从而在一定程度上简便、灵活、快速地实现地少、细碎等农户通过抵押流转土地经营权、获取资金的途径。
第三，在抵押权实现时，抵押农户失去的也是承包土地的经营权，但依然是土地的承包人，待抵押款还清，或者承包期届满后重新分包，土地承包经营权依然归于圆满。
第四，即便农户抵押承包土地的经营权，是为了解决家庭中家人生病、子女教育、还款等燃眉之急，法律也当允许，无禁止之理由。这一点也在学界取得一定共识，比如有学者认为，农户因应急等极端性特定需要而抵押土地承包经营权的，一般的组织或个人可为抵押权人；而抵押土地承包经营权是为从事农业生产而筹措资金的，则应以金融机构为抵押权人。[10]否则，禁止农民基于此方法获得救济款项，又有何其他帮助可为农民解决这些基本生存问题？
但是对单个农户成为抵押权人的做法，建议在实践中应当将主基调设定为“允许”但不鼓励。毕竟单个农户的农业生产能力还是有限的，它与种粮大户、家庭农场、农业公司等的生产能力无法相比。之所以允许，是为农户的合法权益能够切实得到实现与保障，不因“一刀切”而被事实上取消，同时在农户理性判断、自主决定的前提下，允许农户多一条“选择”路径。
作为农户升级版的家庭农场，其特点是，在市场经济条件下，实行规模生产和集约经营，通过给社会提供大量物美价廉的农产品获得收益。其主要有三方面优势：一是可以优化资源配置，整合农村资源。家庭农场的发展集合了人才、资金、技术、土地等资源，推进农业由粗放型向集约型增长转变；二是可发挥农村潜在的自然资源优势，调整产业机构，为农业产业化奠定基础；三是可构造优势农业竞争主体，农民经营引入现代企业制度的经营体制和法人治理结构，激发生产经营主体的竞争性。家庭农场因其性质、特点和农业现代化生产作用，将来，或可成为我国农业发展的主力军，也可成为法人主体，并作为抵押权人。其与金融机构相比明显优势之一是，金融机构不具备农业生产的资质和能力，但家庭农场作为抵押权人，直接具备农业生产资质能力，同一农村集体组织内，流转接受了小农户或其他家庭农场抵押的承包土地经营权，可以直接进行农业生产，而一旦抵押人不能清偿债权时，家庭农场可直接处分所抵押土地的土地经营权，在期限内归为己有进行生产获得收益，也可以就土地经营再流转，较之银行业金融机构的拍卖等抵押权处置方式而言，也更为经济合理。
2.逐步建立国家土地政策性银行
承包土地的经营权抵押预期收益受到当地当季气候、土壤、农作物生产自身特性及生长规律等多种因素的影响，具有本金偿还期限较长、利率较低、抵押物处置变现因所受限制较多而相对困难的现实特点。因此，在国外有些国家，土地抵押的信用活动一般是借助土地银行来实现的。[11]
我国的农村土地集体所有权制度的现实国情，农民在土地法律关系中所处的相对贫困、弱势地位等现实因素，与国外有些国家大不相同。尽管土地权利实行“三权分置”以为“释放”出土地经营权，但它与有些发达国家的农民独立持有的“土地使用权”相比，权能受限而导致实际价值降低，我国的农民群体相对有些发达国家的农民群体而言，也整体更加贫困。换句话说，我国的农民更需要在抵押贷款方面的政策性帮助。与此相对应的现实情况是，抵押权人为商业银行为代表的金融机构，而商业银行本应以盈利为目标，他们并不享有“国行”背后的国家资金支持。即便在试点中也有一些政府保底性质的贴息政策，或者建立了所谓抵押人、抵押权人、政府“三位一体”的风险基金，用以分散抵押风险，但其实无论对抵押人还是抵押权人而言，某种程度上讲都不是最好的制度选择。从长远来看，本书认为，应借鉴国外有些国家农地抵押的成功经验，逐步建立起我国的土地政策银行，它不以营利为目的，主要应为扶持农业生产发展募集资金。[12]
重新组建一个全新的土地政策银行成本较高，建立其相应的配套制度和业务流程，需要一定的时间周期。因此本书建议考虑各地农村信用合作社作为承包土地经营权的主要抵押权人。在农村信用合作社中开设承包土地经营权抵押的专项业务，国家予以补贴、税收等方面的优惠政策。待条件成熟时，再设立单独的土地政策银行。