抵押主体资质规定不一

一、抵押主体资质规定不一

抵押当事人是抵押法律关系的主体,即抵押法律关系中享有权利和承担义务的抵押权人和抵押人。抵押权人是取得和享有抵押权的人。抵押权人可以是自然人,也可以是法人或非法人组织。债权人取得抵押权从性质上说是获利行为,因此,理论上认为抵押权人可不以具备完全民事行为能力为必要,限制民事行为能力人和无民事行为能力人均可为抵押权人。抵押人是指以自己的财产为自己或他人的债务设定抵押权的人。抵押人可以为债务人本人,也可以是债务人和债权人以外的第三人。第三人充当抵押人时,又称为物上保证人。抵押人为债务人时,如抵押财产变价不足以清偿主债务,债权人尚可依其债权要求债务人继续偿还余额。但抵押人为第三人时,其对债权人的责任,仅以抵押财产的价值为限。当抵押财产变价不足以清偿主债务时,抵押权人不得要求抵押人承担其他责任。基于抵押权的性质,抵押人应当具备两个条件,一是抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力;二是抵押人须对抵押财产享有处分权。享有处分权的人并不限于所有权人,依法律规定或合同约定享有处分权的人也包括在内。

实践中,各地试点中农地抵押权主体的范围不尽相同。抵押人包括了承包方农户或规模经营业主,或者两者均可(如成都试点),农户、企业法人及其他经济组织(如长丰试点),农村居民、土地合作社等经济组织(如济宁试点);抵押权人则大部分都规定为银行类的金融机构。

(一)部分试点的抵押主体不合法

在国家允许以“承包土地的经营权”抵押之前,试点中抵押人多为农业合作社或者股份公司,农户将手中的土地承包经营权入股。这种抵押人就现行法律规定来讲,其“合法性”存疑。现行《农村土地承包法》第47条规定:“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保”。

实践中试点地区有些抵押人并不具备农业生产职能。比较有代表性的案例主要有以下两类:一是宁夏同心县抵押模式中的抵押人,其抵押人是农户以土地承包经营权入股的“农户土地协会”。二是重庆江津股权质押模式中的抵押人,其抵押人是农户土地承包经营权折价入股组建的有限责任公司。这两者都不符合《农村土地承包法》第42条规定的从事农业合作生产目的,尤其宁夏同心模式中的“农户土地协会”也不具备农业生产职能。

以土地承包经营权“入股”抵押人是否具备合法性。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第34、35条规定,“四荒地”土地承包经营权入股股份公司或合作社具备合法性,但对以家庭承包方式的土地承包经营权是否可以入股规定不明。因此,这也造成学界观点不一,究其根源在于对“入股”一词的理解不同。这导致实践中现行抵押制度中农民以家庭承包方式取得的土地承包经营权入股“农业合作社”(如:江津模式中的牌坊村柑橘专业合作社)、“土地合作社”(山东枣庄模式)、“农业经营公司”(如:江津模式中的仁伟果业公司)等行为的合法性有了不确定性。

本书认为以家庭承包方式取得的土地承包经营权“入股”(简称“前者”)的内涵外延显然要小于以其他方式的土地承包经营权“入股”(简称“后者”),前者显然不包含入股公司。同时,前者的“入股”并非组成独立的法人,其所谓股权只是农户之间各自出资的计量证明,一是未经过工商注册登记,二是没有外部法律效力,是故并未发生权利变动效力,倒不如说是一种“互助”更为准确。[10]

(二)农户大都被排除在抵押主体外

有些试点把农户列入抵押人范围,有些试点把农户排除在抵押权人范围之外。本书认为,这一方面侵犯了农民获得融资机会的平等性与公正性,另一方面也阻碍了抵押制度因地制宜的灵活性。纵观现行法律规定,我们不能忽略的一个事实就是,土地承包经营权的主体是“农户”,而不是“农民”。所以若是从实定法角度、严格意义来讲,农民根本不具备土地法律关系的主体资格,更谈不上农民的法律地位。而“农户”的概念、法律性质以及“农民”与“农户” 的关系,目前在学界也是一个值得深入研究的问题。[11]笔者认为,在某种角度上可以认为,“农户”是土地承包经营权的“形式主体”,“农民”是土地承包经营权的“实质主体”,在业已取得物权性质的情形下,农民作为土地承包经营权的法律主体当属无疑。

1. 部分试点排除农户成为抵押人

试点中,规定最多的抵押人是“农村土地协会”等农业合作社(如成都、宁夏、江津、枣庄等地方规定)和规模经营户(如江西万年、成都等地方规定)。例如,山东枣庄模式抵押人为“土地合作社”;宁夏同心县的抵押人是“土地抵押协会”;重庆江津区的抵押人是“农民股份公司”,农民股东(承包农户和转承包者)在保留一定比例口粮田的前提下,以户为单位将土地承包经营权和附着物入股。福建明溪、江津试点、武汉试点、崇州试点的抵押人均以“农业大户”为主。

反观试点中允许农户作为抵押人的相对较少,如宁夏同心、信阳平桥、重庆、成都、济宁。本书认为,我国农地抵押制度的构建不仅要考虑地区发展不平衡的实际,而且要兼顾不同权利主体的需求,尤其要尊重农户在土地抵押中的自由选择权和决定权,毕竟越是贫穷弱势的个体,越需要融通资金的支持。早期的成都试点在这方面的经验值得推广,成都试点把农户划入抵押人范围,体现出民事主体的地位平等和融资机会的公平性;另一方面,又通过政策引导扶持规模经营户发展成为农业生产的主力军。值得特别提出的是,2016年3月15日中国人民银行等颁布的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第2条:“本办法所称农村承包土地的经营权抵押贷款,是指以承包土地的经营权作抵押、由银行业金融机构(以下称贷款人)向符合条件的承包方农户或农业经营主体发放的、在约定期限内还本付息的贷款。”即该办法明确规定农户可以为抵押人,本书认为这是值得赞同的制度性进步。

2. 所有试点排除农户成为抵押权人

在所有能搜集到的地方抵押制度规定样本和资料中,到目前为止,还没有见到允许农户作为抵押权人的。迄今为止,各地试点都将抵押权人设定为金融机构。然而,现实中迫于某种生活特定需求的情况,也发生过在自愿协商、完全自愿的情况下,单户农民将自己的承包经营权以签署抵押合同的形式抵押给另一户有经营需求也具备经营能力农户的情况,但该案例最终在实践中被认定为抵押无效。[12]虽然该案例中认定抵押无效的原因在于当时的立法规定不允许家庭承包经营权抵押。但是,从这个事例我们也可以看出,农户作为抵押人、抵押权人的需求是现实中存在的,而农民家庭因各种原因需要民间借贷的情况非常普遍。

2016年《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》也没有突破允许单个农户为抵押权人的规定。本人认为如果立法允许单个农户,尤其是在同一个村集体组织的“熟人社会”中,能够作为抵押主体,灵活抵押,反而在一定程度上简便、灵活、快速实现地少、细碎等农户通过抵押流转土地经营权、获取资金的途径。因此,随着抵押制度的构建运行,条件成熟时,国家立法也可以考虑是否允许单个农户成为抵押权人。

3. 抵押贷款不直接发放给农户

试点中有关金融机构发放的贷款,除了少数地方直接规定农户作为抵押人申请贷款的制度以外,抵押贷款都是发放给农业合作社等组织,再由他们发放给农户。首先,发放的贷款额往往要扣除一些管理等费用,到农户手中的并不是以手中土地承包经营权所获取的全部贷款额。其次,农户对贷款的使用不享有绝对决定权或者自主选择权,而大多是必须服从抵押人(如农户土地协会、农业经营公司、土地合作社等)的统一管理和使用。

4. 抵押收益不完全归农户所有

实践中,抵押的收益并不完全发放给农户。例如,在山东枣庄模式中,收益分配上采用按农户入社土地折股。当年总收益首先留存下部分合作社集体积累和风险基金,再扣除当年的日常管理费用,最后按照入社约定的每股保底收益进行平均分配,再将剩余利润按股分红。如此安排固然有出于分散单个农户抵押风险的因素,但未将全部收益发放给农户也是个不争的事实。而且真正能发到农户手里的净收益所占比例是否合理,与单一的农户直接抵押承包地经营权给农户模式相比,其成本、收益的性价比哪一个更高?目前也还没有现成的数据可做对比分析,也没有学者做过此类分析和研究。

(三)抵押权人身份具有限制性

目前各地试点的抵押权人身份仅限于银行业金融机构,且在各地颁发的政策性文件中,往往明确限定具体的几家银行。例如:成都市将抵押权人明确限定为成都银行和成都农商银行。宁夏同心县的抵押实践中,抵押权人为农村信用社。重庆江津区的抵押实践中,抵押权人为国开银行重庆分行,武汉试点的抵押权人是武汉农村商业银行,等等。贵州湄潭县试点的抵押实践中,抵押权人为土地金融公司。1988年,经国务院批准,由中央和地方提供资金组建了贵州省湄潭县土地金融公司,但在实际运作中,其业务重心逐渐被非农贷款所取代。1989年2月,公司发放土地使用权直接抵押贷款占比为71.6%,到1990年2月仅为15.58%。1997年因亏损严重被并入湄潭县农村信用联社,但是其成立本身和以土地使用权直接抵押(土地金融公司当时试点对象为林地及地面附着物抵押贷款,不包括耕地抵押贷款)贷款为主营业务,具有首创性启示意义。

另外,当前抵押权人的确定方式不是在市场中平等竞争,而是由当地政府指定,农民也没有自主选择权。