取消对抵押主体的资格限制
农村承包土地的抵押主体是否要进行资格限制，学界对此问题的观点不尽相同，赞同者、反对者皆有之，实践中各试点规定也不尽相同。部分试点规定土地承包经营权的抵押人，须有稳定的非农职业或收入来源。[1]有学者认为抵押人不应被进行资格限制。有学者建议对抵押人、抵押权人和受让人都做必要的限制。[2]有学者建议抵押人应该是土地的承包人而非发包人，法律应许可承包人自愿联合以土地承包经营权入股组成农业合作生产组织，并赋予该组织作为抵押人的资格。[3]本书认为，就“两权分置”式的土地权利结构现状而言，这些建议对构建土地承包经营权抵押规则都有一定道理。但在“三权分置”视野下则必要性不大。原因在于以下方面。
（一）取消有稳定非农职业或收入的资格条件限制
就法理而言，设定须有稳定非农职业或稳定收入为“转让”土地承包经营权的主体资格条件，具有一定的合理性，因为可借此资格条件限制防止无其他生活来源的农民因失地而生存困难。但是，如果把这一规定也同样设置为抵押人的限制条件，则在法理上不具备适当性，因为抵押民事法律关系主体的资格要件不包含对“职业”或“收入”的条件限制。[4]
一方面，转让是属于性质为物权变动的土地流转，转让发生后，原土地承包方必定丧失土地承包经营权，而抵押只有在抵押权实现时，承包方才会失去土地承包经营权。特别是在“三权分置”视野下，抵押客体仅限于土地经营权，因此，即使在抵押权实现时，抵押人仅丧失一定期限内承包土地的经营权。
另一方面，如果对抵押主体设定限制条件，要求其必须有稳定的非农职业或有稳定的收入来源，那会与抵押制度的设立初衷相违背。这是因为在通常情况下，承包方无论是为家庭困难临时抵押承包地而救急，还是为承包地加入规模化经营实现土地利益，都是在没有资金来源的情况下才会在承包土地经营权上设定抵押权以获取资金，哪怕只是短时期内的周转资金，如果承包方具有稳定的非农职业，或者有稳定的收入来源，也许就不需要通过抵押来获取贷款资金了。实践中，很多试点也没有把“有稳定的非农职业和稳定收入”作为抵押人的资格条件。
但2016年《抵押办法》要求抵押人之一的“农业经营主体”须“具备农业生产经营管理能力”且“无不良信用记录”。《民法典》第339条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”土地承包经营权人为农户。第342条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”根据此条文规定，该土地经营权人本就是继受取得土地经营权，但依法可以作为抵押人流转土地经营权。而当前新修订的《农村土地承包法》第38条规定：“土地经营权流转应当遵循以下原则……（四）受让方须有农业经营能力或者资质。”由此可见，现行法依然规定抵押人须有农业经营能力或者资质。本书理解其立法意图是防止耕地的非粮化使用，因为农户承包土地本就是进行农作物耕种，尤其起初是其生存的唯一方式，其身份性质决定了不需要再做此类规定。因此，建议在将来完善有关法律时，适时取消该项主体资格限制性规定。
（二）土地经营权抵押无须经“原土地承包方同意”
实践中，部分试点要求土地承包经营权抵押须经原土地承包方同意。2016年《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第7条第4款规定：“承包方同意承包土地的经营权可用于抵押及合法再流转。”本书认为，“三权分置” 式土地权利结构下，土地经营权抵押无需经过原土地承包方或原土地承包人的同意。原因在于：
第一，土地经营权作为独立的用益物权，是一种具有对世性的排他支配权，一经设定即独立于土地承包经营权和土地所有权，并以之对抗土地承包经营权人、第三人以及所有权人。土地经营权人处分其土地经营权应属当然之理。在民事法视野之下，当事人一方将其权利义务转移给他人时，只有在债权关系中才要求须经对方当事人同意。例如，《民法典》第555条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。土地经营权人转让或抵押其权利，也需要经过原农村土地承包方的同意，显然是适用了债权原则。
第二，经原农村土地承包方同意，实际上限制了土地经营权的抵押。而中央政策要求“三权分置”和允许承包土地的经营权设定抵押，其政策初衷是实现土地权利的权能，在保证粮食安全的前提下，以提高农业生产效率实现农民增收为目的而鼓励抵押。原土地承包人在土地承包经营权上设定土地经营权之后，其权能则应受土地经营权约束。土地经营权人抵押土地经营权以为农业生产经营所需要融资贷款，对土地承包经营权人也不会产生不利之后果，即使在抵押权实现时，受让人取得的土地经营权也不会超过原已设定的土地经营权，不会加重土地承包经营权人的责任或负担。因此，承包农户或农业经营主体抵押土地经营权无须经过原土地承包人的同意。
（三）取消“须经发包人同意”条款
根据现行法规定，由于抵押行为属于民事主体对权利的处分行为，故当遵循一般抵押人的条件，但是基于现实国情，土地承包经营权较之普通民事权利的特殊性，抵押标的承包地也不是普通的不动产或抵押物，因此规定抵押人的抵押行为还应当取得发包人即农村集体组织的同意。但是，“须经发包方同意” 显然违背了民事主体意思自治原则，也势必降低土地流转的效率。而且综上第二部分的分析，土地经营权抵押无须经过原土地承包方同意，那么也就更无须取得作为土地所有权人的发包方的同意。因此，应当考虑取消这一强制性规定，不做“经发包方同意”的限制。
部分试点的规定业已在实际上采取了经发包人同意的做法，2016年《抵押办法》第7条第5款规定为“承包方已明确告知发包方承包土地的抵押事宜”，即无须征得发包方同意，只需要“告知”即可，并且也没有明确规定“告知”的具体形式。建议下一步上升为法律层面的“取消”，从根本上取消法律限制。
综上，“三权分置”视野下，因为对农民“土地承包经营权”赋予了“类所有权”性质的权能，且抵押客体为“土地经营权”，因此某种角度上讲，已实现对农民权利的根本性保护，应当取消原来对土地流转中主体资格不合理的限制。同时，本书建议针对抵押主体范围，应在试点实践中推行的抵押制度规定的基础上，适当扩大抵押主体的范围。在法律层面既要扩大抵押人范围，也要扩大抵押权人范围。