完善抵押权实现的效力范围
土地经营权抵押权作为一种担保物权,首先要遵守抵押权担保范围的一般性规定。但是,关于土地经营权抵押所引起的对地上附着物的效力问题,我国现行法并无规定。
(一)学界观点、试点做法及域外经验
前面综述部分已述及,就此问题学界观点不一,赞同和反对者皆有,例如唐薇、吴越主张抵押效力不及于地上农作物。施晓琳认为抵押效力可根据法律规定或当事人约定及于属于抵押人的地上附着物,但不能及于非属抵押人所有的附着物。韦福认为农村土地承包经营权抵押不应设定抵押土地面积上下限,抵押权效力可及于或不及于地上农作物,抵押客体范围限于土地地表及其一定高度上空。
就此问题实践中试点的做法来看,大都是将抵押权效力及于地上农作物。例如,山东济宁规定抵押权效力范围包含“土地承包经营权+附着物(地上+地下)”。安徽省规定的抵押客体是土地收益权,具体计算标准是“年土地平均净收益×租金支付期限+地上地下附着物价值”。但值得特别注意的是:上述观点和做法的前提是以土地承包经营权为抵押客体,并非在土地经营权上设定抵押。
就此问题的域外经验来看,有些国家关于土地抵押权效力是否及于地上附着物,一般有两种方式:第一种是抵押权效力范围及于地上附着物。例如《德国民法典》规定,与地面连在一起的土地出产物属于土地的一部分。在这种情况下,土地原所有人和土地使用人间一般只能二选其一,即要么放弃全部土地及其附着物的所有权以获相应对价,要么全部保留土地及其附着物的所有权但无法通过设定抵押的处分行为获得资金。第二种是抵押权效力不及于附着物,土地和附着物分别被视为相互独立的物权客体。例如《日本民法典》规定的不动产先取制度。[4]同一地块上存在不同用途、种类甚至分属于不同主体的附着物的情况非常普遍。在土地和附着物各自为独立客体的情况下,原土地所有人及土地使用人则可根据自己的实际需求决定如何处分土地和附着物。
(二)本书建议
综合分析学界观点、试点做法以及域外经验,本书建议在“三权分置”土地权利结构视野下,土地经营权抵押权的效力一般不及于地上农作物等附着物。主要原因在于:
第一,现行法对土地收益权性质做了明确规定。土地收益权是指承包农户或农业经营主体,依据法律规定或合同约定,因占有、使用农村集体所有的土地或者国家所有农民集体使用的土地,而享有的获取土地耕作经营自然孳息的权利。原《物权法》第223条规定,土地收益权是一项财产权利,可以设立权利质权。因此,它不能作为土地经营权的抵押标的。《民法典》第340条规定:“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。”即土地经营权人具有土地收益权。
第二,土地收益权当视为土地经营权的权能之一。从法理上讲,获取土地收益当是进行土地经营的题中应有之义,如果只能经营却不能获取收益,那么经营就不再是一项权利,而成了一项单纯的义务。相反地,不经营而可获取收益是所有权的权能之一。因此,土地收益权是土地经营权的权能之一,不能作为客体在其上设定抵押。
第三,实践中试点以土地收益权作为抵押主要是为规避法律风险。2016年《抵押办法》之前的试点,由于未获法律授权,故为规避法律风险,有部分试点抵押名为“土地承包经营权抵押”,其实抵押客体却是“土地收益权”,例如山东枣庄模式。这种性质的抵押究其实质上属动产浮动抵押与农产品期货交易的结合,因此也不需要登记。但是农产品收益因其自身特点受气候等自然环境因素影响较大,担保能力十分有限,变现成本也高,因此在实践中作为抵押权人的金融机构并不太接受。
但是,在抵押权实现时,如果遇到农作物未至收获季节无法采收等特定情形导致抵押地与农作物等附着物无法分割时,当如何处理?本书认为在处理方式上,基于合理性和可操作性的考量,将承包土地的经营权与附着物的所有权一并处分当是最合适的选择。但这并不是因为土地经营权抵押权的效力及于附着物,而是抵押权实现时处置有关抵押财产及特定“关联”财产的技术性选择,因此由此而生的结果是附着物可以随着抵押物一同变现,但抵押权人无权就附着物抵押变现的价值优先受偿。但是,抵押合同做特别约定的情形除外。