明确承包土地经营权抵押的公示方法

抵押贷款安全与否取决于是否有一个良好的土地登记和地籍管理制度。土地经营权抵押权的登记，是指由主管机关依法就土地经营权的抵押状态在登记册上进行记载，属于权利登记的一种。以承包土地的经营权设定抵押权，如何与现行规则相衔接则成为下一步要解决的问题。现行《民法典》确定抵押权设定规则的基础，主要是依据抵押财产的类型。主要列举了以下类型：

第一种类型，是以“登记”为物权公示方法，以“登记成立主义”为物权变动原则；此类财产主要包括：“四荒地”土地承包经营权、“建筑物和其他土地附着物”“正在建造的建筑物”以及“建设用地使用权”，在这些财产上面设定抵押权的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时成立。

第二种类型，是以“登记”为物权公示方法，以“登记对抗主义”为物权变动原则；例如“交通运输工具”“耕地、林地、草地等土地承包经营权”。

第三种类型，没有明确规定以何为物权公示方法，采用什么物权变动原则。

“三权分置”视野下，现行《民法典》对土地经营权规定的是：五年以上的土地经营权可以采用登记进行公示，且需由当事人自主申请方可办理；而五年以下的土地经营权无须登记进行公示。土地经营权以“登记对抗主义”为物权变动原则。2019年新修订的《不动产登记暂行条例》第五条将“抵押权” 纳入须登记的不动产权利范围，但是对承包土地的经营权上所设定的“抵押权” 未规定办理登记的具体条款；2019年新修订的《不动产登记暂行条例实施细则》也没有相关规定。这些，建议在将来修法中逐一明确规定。

本书认为，在土地经营权单独登记后，其抵押权的设定规则也当以“登记” 为公示方法。原因在于：

第一，抵押权本身的性质权能决定应当采用“登记”作为公示方法。就抵押权本身的性质权能来看，其设定和保有无须移转抵押财产的占有，那么，抵押权的公示自然也不能以交付为止，于是“登记”则成为抵押权的唯一公示方法。因此，土地经营权抵押权作为抵押权的一种，当以登记为公示方法。

第二，运用类推适用原则，依据“四荒地”抵押权设定原则。“三权分置” 式视野下的“土地经营权”，性质上为独立的用益物权，与“四荒地”的土地承包经营权很相似，根据类推适用原则，基于平等的原则和正义的要求，^[21]应对土地经营权抵押权类推适用对“四荒地”土地承包经营权抵押权的设定原则，采取登记生效主义。实践中部分试点例如重庆试点相关文件也采此方法规定，土地承包经营权抵押权以“登记”为公示方法，且登记是土地承包经营权抵押权设定的生效要件。

第三，现行规定的土地经营权再抵押，须经登记取得合法权属证书。《民法典》第342条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”那么，按照前述有关法律规定可推理，只有流转期限在5年以上，且当事人申请登记取得权属证书的土地经营权才可以抵押形式进行再流转，那么流转期限在5年以内的不经登记取得权属证书的即被排除在外。这显然不利于保护有关土地经营权的权益，也不利于流转秩序和效率。