农村承包土地经营权抵押的特殊性

农村承包土地经营权抵押的特殊性源头有二：特殊的用益物权“土地承包经营权”和性质权能待定的“土地经营权”；特殊性的必要条件“抵押不转移占有”。这二者共同决定了农村承包经营权抵押与其他抵押、其他土地权利流转方式的差异。

（一）有“限制”的意思自治原则

区别于传统民事合同完全意思自治，土地承包经营权作为特殊的用益物权从根本上决定了农村承包经营权抵押合同的性质，其应适用有“限制”的意思自治原则。

从传统的民法来看，利用土地交易价值建立抵押法律关系时，农村承包经营权抵押合同采用完全的意思自治并无争议，原因在于民事法律规范以保障平等主体之间行为、强调平等主体意思自由为基本宗旨。但是，土地承包经营权抵押特殊在于抵押标的是特殊的用益物权，土地承包经营权是特殊国情下，中国传统农地发展与人们同土地斗争的产物。^[7]基于土地承包经营权的“限制性物权”性质，享有该权利的农户是否能自由地同其他自然人或法人建立抵押法律关系？从政策层面看，《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》等文件允许集体所有的耕地使用权的抵押；实践中，京津等部分试点地区的抵押行为已具备“合法性”。对此，本书认为，我国政府采取了稳步推进的农村土地改革方式。相应地，为土地承包经营权设定抵押时，享有限制性土地承包经营权的农户在签署抵押合同时，应该采取的并非完全意思自治原则，而是依照国家政策及未来可能的立法一步步慢慢放开农村承包土地经营权抵押，因此有“限制”的意思自治原则更符合我国当前实际情况。需要解释的是，本书此处所提议的有“限制”的意思自治并非限制是否设定抵押的意思表示，而是科学理性地为设定抵押的前提性条件提出一定限制，从而为农村承包土地经营权抵押提供弹性保护圈。这些限制性条件应当包括但不限于（1）欲设立抵押的土地承包经营权的权属明细；（2）抵押权人或受让方应当具备经营能力；（3）办理土地抵押登记部门需提供法律指导意见、制定规范的格式合同；（4）抵押合同的期限应该在土地承包期限内，具体依据《农村土地承包法》确定。

（二）土地承包经营权（而非所有权）作为抵押标的物这一客观事实决定了我国集体所有制前提下农地抵押制度构建的艰难性

农业经营个体投资的融资渠道非常有限，主要是中长期信贷融资。放眼看我国农村融资现状，渠道狭窄、农民个人融资难等历史难题与农民日益增长的扩大经营农业生产、改良产品或者启动非农经营的资金需求成为显著矛盾。就国际经验而言，美国、德国、意大利等发达国家陆续形成了以农村土地抵押为特色的农地金融制度，其土地抵押制度多以市场主导、政府支持为原则，善于因地制宜根据地区优势建立组织运作模式，其资金来源多样化并具备有效的法律保障和较好的配套制度。^[8]应当指出，发达国家的特色土地抵押经验会受到我国农村土地集体所有制和农村家庭联产承包责任制的制度挑战。在我国，以土地承包经营权为核心的农民家庭财产结构模式和社会保障制度的不完善决定了我国农地抵押制度构建的艰难性。举例来讲，耕地等集体所有的土地使用权抵押在《物权法》第184条和《担保法》第37条第2款中有明确规定，尽管《农村土地承包法》对是否可以进行土地承包经营权抵押的态度模糊，但2005 年最高人民法院年颁布《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第15条表明土地承包方抵押其土地承包经营权无效，实际已抵押造成损失，有过错的当事人承担相应的民事责任。引起我们关注的是，2007年6月7日国家发展和改革委员会下发《关于批准重庆市和成都市设立全国统筹城乡综合配套改革试验区的通知》，批准设立两个统筹城乡发展综合配套改革试验区——成都和重庆，农业用地的利用与流转在全国掀起了新一轮高潮。在土地承包经营权流转中最引人关注的争议点在于土地承包经营权是否能抵押？近年来全国各地出现了创新农村承包经营权抵押的试点，实践经验启发我们重新审视农村承包土地经营权抵押的合法性、制度创建的必要性。我们深知，从农民自发探索呼吁到地方政府出台政策指导试点先试先行，最后逐步进行法律的修订仍需要一定时间，农地抵押制度构建的艰难性需要我们共同克服，这既是我国特殊国情下该制度的特殊性，也是立法发展的必经阶段。

2013年7月，习近平总书记在湖北考察改革发展工作时强调：“深化农村改革，完善农村基本经营制度，要好好研究农村土地所有权、承包权、经营权三者之间的关系，土地流转要尊重农民意愿、保障基本农田和粮食安全，要有利于增加农民收入。”有关法律已明确规定可以以抵押方式流转农户所承包土地的经营权，例如，《民法典》第339条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”，第342条明确规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”。但是流转“土地经营权”之后的“土地承包经营权”的性质和权能发生了什么改变？而作为流转客体的“土地经营权”性质和权能是什么？“土地承包经营权”与“土地经营权”之间是什么样的法律关系？国家政策所说的“土地承包权”性质和权能是什么？它在土地权利结构中居于什么位置？与其他权利又是什么样的法律关系？这是农村承包土地经营权制度构建的重要理论基础与重点难点所在。