抵押规则重安全、轻效益

试点抵押规则构建时，其价值取向中“安全”大于“效益”，换句话说，面对现行法的有关禁止性规定，以及抵押行为所导致的一系列可能后果，抵押规定的设立因考虑多种因素，首先取“安全”为上，那么，客观上也就自然而然导致了效益折扣。

（一）担心抵押权实现后造成大规模“土地兼并”及“农民失地失业”

早期国家不“开禁”土地承包经营权抵押的因素还有，一方面担心在农民无力归还贷款导致抵押权实现时，土地被大规模兼并在少数人手里；一方面担心农民失去了土地，尤其是老弱病残幼等无劳动能力的农民，在当前农村社会保障制度尚未健全的情况下，失去生存基础和生存保障。而若有大量农民演变为“流民”，则会危及社会的安全稳定，因此，这一直是我国禁止农地抵押的主要原因之一。

其实这两个“担心”不具备合理性。首先，有史以来，“土地兼并”主要是特权贵族通过设定各种苛捐杂税、巧立名目掠夺农民土地造成的，是一种公权力滥用造成对私权利的侵吞现象，^[21] 不是私权利的正当行使所造成的必然结果。其次，就农地抵押问题而言，土地社会保障功能与土地的财产功能的优先位阶值得商榷。^[22] 本书认为，抵押行为的发生并不必然导致抵押权的实现，允许抵押旨在为农民提供一种融资渠道，至于要不要选择抵押融资，取决于农民个人客观需求、理性判断和风险承担能力。农民作为完全民事行为能力人，具备健全的心智可判别一个行为的利益与风险，从而理性决定作为或不作为。现实中不排除不正当使用农地抵押贷款的个案存在，但极端个案不能排除合理制度。抵押权实现后农民失去承包土地的情形也会发生，如同城市居民抵押住房贷款到期不能偿还之时，倾家荡产甚至无栖身之处的情况也有发生，但法律却并不因之而禁止其抵押住房。因此，就法理学角度的类推适用原则，也不能因存在抵押权实现后有失地风险就剥夺农民的相应权利。

（二）担心土地用途改变危及粮食安全

我国农村实行最严格的耕地保护制度，因为我国粮食是以自产自足为主。当前，我国的土地政策底线“18亿亩”耕地红线绝对不能突破。基于这项考虑，学界以及地方试点反对土地承包经营权抵押的主要观点是，抵押权人在实现抵押权时为实现利益最大化，合理推测会倾向于将土地承包经营权转让给出价最高者，这可能导致大量农用地转为他用，不利于国家粮食安全。^[23] 本书不敢苟同，土地用途管制是公法问题，不应由私法来承担。被流转以后的土地是否实质上该做非粮化用途，与流转的具体形式无关。如果承包地受让方有意将承包地做非农业生产使用，那么不论承包地是“转让”而来，还是“出租”而来，还是其他形式流转而来，也都会因追求利润最大化而用作他途。

综合分析各试点的抵押规则，本书发现各试点的抵押规则整体呈现一个特点，那就是重“安全”，这份“安全”包含规避法律风险的“法律安全”，包含规避农民因抵押权实现而失地的“政治安全”，还包含承包土地被因抵押而流转后“非粮化”的“粮食安全”，还有保证抵押人不能如期还款情形下金融机构利益不受损的“担保安全”。于是，保证各种“安全”的考虑渗透到了试点土地承包经营权抵押的制度构建的方方面面，体现在：出于“安全性”的考虑，对抵押的主体、标的、抵押模式等增加了很多限制，例如辽宁法库县的“农户、专业合作社、金融机构”模式，具有多重、复杂委托代理关系的特点，导致权责不明，一定程度上抑制金融机构发放贷款的积极性，使农民获贷难；有的试点抵押模式在控制农户失地的技术设计上不够完善，导致提升农地抵押贷款潜能不足，尤其针对土地规模小、经营分散、抵押价值不高的农户，没有最大限度地释放农村土地经营权的融资潜能，这些都在事实上使得承包土地的交换价值被低估而大打折扣，金融机构的业务效益也明显降低，直接影响了制度效益与效率的最大化实现。另外，总的来看，参与试点抵押的基本为银行业金融机构，对整体抵押制度内容的设计不是以实现农民财产权益最大化以适应农业经济发展需要为首要原则，这也是试点推行抵押制度的障碍之一。