改革试点实践中形成的抵押权设立规则尚不完善

抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的、不移转占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可就该财产折价或者就拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权分为不动产抵押权、权利抵押权和动产抵押权。权利抵押权是指以权利为标的物的抵押权。根据我国现行法规定，土地所有权归国家或集体所有，不能用于抵押，但土地所有权之上所设定的用益物权可以用于抵押。前文已述及，法律规定，以家庭联产承包性质取得的土地承包经营权虽然是用益物权，但不能在其上设定抵押权，直到2016年到2018年底在京津试点，法律允许通过抵押来流转“承包土地的土地经营权”，2018年修订《农村土地承包法》、2019年8月6日修订《土地管理法》、2020年5月28日颁布《民法典》以及2021年7月2日修订《土地管理法实施条例》修改有关条款，明确规定在全国范围内以抵押方式可流转承包土地的经营权。鉴于以上立法历史历程，为规避法律风险，实践中试点探索推行的抵押规则存在各种形态、不同程度的不完善之处。我们简明归纳分析如下。