农户为抵押人时的抵押权实现方式
当农户为抵押人时,建议采用增加并优先使用强制管理方式。原因如下:
(一)保护抵押权人合法权益是担保法的基本原则
构建土地经营权抵押,虽然旨在赋予农民更多财产性权利,并延续土地的生存保障职能以最大化实现农民的土地利益,但是,抵押人与抵押权人,均为平等的民事主体,双方的合法权益均应得到应有的保护,如果单方面强调抵押人权益,而忽视抵押权人权益,那么未免有失公正;此外,抵押制度得以构建和实施,不仅需要农民的动力,也需要抵押权人的动力,其动力最直接的来源在于利益驱动,因此如果未能保护好抵押权人的利益,则其接受抵押物的动力必然缺失,那么抵押制度也必然在实践中缺乏可操作性。
实践经验证明,以拍卖、变卖方式实现抵押权时,有可能会出现无人受让土地经营权的现象,以致在事实上抵押权实现困难,这并不利于抵押权人权利的保护;而增加“强制管理”方式,相当于为抵押权人增加一种权利保护的途径,但同时需要注意的是,强制管理方式会使抵押权人的权利实现需经过一定的周期,其利益在强制管理期间比较受限制。况且,试点已有例子表明,“强制管理”或可作为土地经营权抵押权实现的有效方式,例如武汉试点一家养殖企业因为经营不善,还不起以土地经营权为抵押物获得100万元贷款,其流转来的数百亩土地都处于闲置停工阶段。对于还款,则寄希望于引入新的投资方,让企业重新开工以盈利,然后归还贷款。据此我们可以合理推测,这起案例中,作为抵押权人的银行,如果“收回承包土地”进行处理,用试点抵押人、企业主的理解而言:“银行拿回土地是不可取的。收回去怎么拍卖?”且若银行收回土地经营权,这还意味着将按照每亩600元的价格付给农民租金。因此,采用强制管理的抵押权实现和抵押物处置方式应该更具备可行性。
(二)增加“强制管理”有利于更大程度地保护较为贫困农民的利益
强制管理对不宜变价或不能变价的抵押财产,在抵押权的实现上与强制变卖和强制拍卖相比,具有其独特的优势。因为强制管理不改变抵押物的权利归属,只是在一定期限内抵押人丧失对抵押物的使用收益权,强制执行的对象在于抵押物的收益,而在强制执行权实现后,抵押人对原抵押物的权利恢复完整。由于强制管理措施对执行债务人而言比起强制拍卖来具有更少的深刻后果,契合目前国家关于“保证农户承包权”的政策目标。境外已有采用“强制管理” 作为抵押物处置方式的成例。[5]当前我国立法上对是否增加强制管理这一执行措施并不统一,但其实在司法实践中已经出现了强制管理,例如,抵押权人实现抵押权的方式可以采取出租、入股,这样土地经营权并不归于受让方,受让方只是取得债权性权利,得以取得的入股收益或出租收益优先受偿。[6]
农民通过抵押土地经营权来获取生产或经营资金,本就因为手中财产不多甚至资金困难,抵押期限到期时如果无力清偿债务,则意味着自身经济状况实在窘迫,合理推测其唯一能让自身具备清偿能力的途径就是通过生产经营所获取的土地收益(如果通过从亲戚朋友间借钱还贷,究其实质自身仍然不具备还债能力),如果抵押权人采用强制管理来实现抵押权、处置抵押物,则会通过引进具备资质和生产经营能力的经营主体,通过经营收益收回贷款。另外,由于法律赋予农民参与抵押地经营优先权,抵押人或可继续参与抵押地的经营劳动,同时又获得一份劳动收入。
(三)抵押物处置方式的先后顺序
关于抵押处置方式的先后顺序问题,就实践操作而言,《民法典》第四百一十条规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”该条款较之先前的《担保法》第53条规定的“……协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”更为科学合理,因为当事双方无法协商一致时不须再经过一个诉讼审判程序,方可最终确定抵押物的处置方式,而是抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这一规则使得抵押权人可以直接向法院申请许可拍卖、变卖抵押物的裁定,并据该裁定直接申请执行。这一重大突破性抵押物处置规则受到了社会各界的广泛欢迎。
关于抵押处置方式的先后顺序问题,试点地区的基本程序也是协商为先原则;而对于协商不成的情况,首先土地承包经营权在其集体经济组织内部处置;如果在该集体经济组织内部不能处置,抵押权人则可以采用转包、出租等债权性流转方式处分该土地承包经营权,并以流转所得价款优先受偿。如果无法以债权性流转方式处分土地承包经营权,则可以互换、转让等物权性流转方式进行处分,也是以流转所得价款优先受偿。但无论是哪种流转方式,都是以拍卖、变卖、协议变现等方式进行。2016年《抵押办法》第15条规定的抵押物处置方式为“依法采取贷款重组、按需清偿、协议转让、交易平台挂牌再流转等多种方式处置抵押物”,但对处置的先后顺序未做明确规定。
“三权分置”视野下,本书认为土地经营权抵押权的处置可以选择普通民事诉讼程序或实现担保物权案件非讼程序,借助农村土地产权交易平台实现土地经营权的变价。在抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,抵押权人可以与土地经营权人协议以土地经营权折价,但是商业银行等金融机构作为抵押权人时不能采取此种方式,而是可协议以拍卖、变卖该土地经营权的价款优先受偿;双方不能达成协议的,抵押权人可以申请人民法院强制拍卖、变卖土地经营权,人民法院依实现担保物权案件的非讼程序作出许可拍卖、变卖土地经营权的裁定;不能达成协议时,抵押权人也可以直接向人民法院提起民事诉讼,人民法院依普通民事诉讼程序作出民事判决或裁定。抵押权人可以基于上述许可裁定或生效判决、裁定向人民法院执行机构申请执行,强制拍卖、变卖涉案土地经营权。而对于增加的“强制管理”方式,其具体的处置方式,例如,如何确定抵押物的受让人,可以授权各试点在试点方案中结合自身实际情况进行具体规定。
(四)本集体组织成员在抵押权实现时不享有优先权
在土地承包经营权抵押权实现时,是否应当参照土地承包经营权转让的规定,本集体经济组织成员在同等条件下有优先受让权。《农村土地承包法》第38条第5项规定的土地经营权流转原则为“在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权”。本书认为,“三权分置”视野下承包土地的经营权抵押,不应当赋予农村集体组织成员在抵押权实现时的优先权。原因在于:
第一,依法设定土地经营权本身即已满足和尊重了本集体经济组织成员的优先权。土地经营权既不像土地所有权有特定的身份,也不像土地承包权有特定的对象,因此,本集体经济组织成员与其他农业经营主体市场地位平等,独立用益物权形式的土地经营权已是市场交易的主体,在其抵押权实现之时需依市场规则进行处置,不应再次考虑本集体经济组织成员的优先权;
第二,《农村土地承包法》第38条第5项所规定的关于本集体经济组织成员优先权及于土地承包经营权流转之时,不能约束流转之后的权利处分行为。在土地承包经营权之上设定土地经营权之后,土地经营权的行使和处分仅受强制性规定和土地经营权设立合同的约束,因此在土地经营权抵押权实现时,参与受让的所有农业经营主体地位平等,本集体经济组织成员并不具有当然的优先性。
第三,设定“土地经营权”为抵押客体在某种程度上讲已经实现对农村集体成员权益的有效保护。众所周知,国外尤其是实行土地私有制的国家,农民手里的土地权利较之中国农民要更多,对应的权利“失去”时也更“彻底”。因为在这些国家,土地就是农民的私有财产,农民生存权的实现有赖完善成熟的国家社会保障制度,土地不需要承担农民生存、保障之责,也不会把农民“失去土地权利”与“生存无保障”建立起必然联系,虽然在实行土地私有制的国家,农民对土地有所有权但抵押的大多仍是使用权,但在抵押权实现时,土地使用权也就因之彻底归于抵押权人。尤其在抵押所有权的情况下,抵押权实现时,抵押人则彻底失去土地所有权。
但在我国坚持土地集体所有权,又尚未建立起完善的农民保障制度等现实国情下,一方面国家不能“赋予”农民对土地的全部权利,于是对应地就要保证农民的土地权利不能“彻底失去”,先是在所有权上设定权能缺失的“土地承包经营权”,再就是现在的“保留承包权、流转经营权”,因此,无论抵押权在《民法典》中以何种形式实现,农民彻底丧失的只是土地承包经营权期限内的“土地经营权”,等到土地承包经营权期限届满,农村集体组织重新发包时,承包农户将再次获得完整权利形态的土地承包经营权。