抵押权的效力缺乏稳定性与可持续性

近年来，中国人民银行就推动土地承包经营权抵押试点先后颁布过两个文件：一是2009年3月18日，中国人民银行、中国银监会印发《关于进一步加强信贷结构调整　促进国民经济平稳较快发展的指导意见》（银发〔2009〕92号），提出有条件的地方探索土地经营权抵押，并要求全国中部六省及东北三省认真抓好农村金融产品和服务方式创新试点方案实施工作；二是时隔七年后的2016年3月15日，中国人民银行、中国银监会、中国银保监会、财政部、农业农村部印发《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》的通知，制定发布《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》，在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域试行。本书认为，未取得法律授权的试点土地承包经营权抵押行为，因其以国家和当地政府的政策性文件为依据，则具有不稳定性及不可持续性。^[8]

一是政策自身的特点使然。首先，政策的效力低于法律，因此，在政策指引的土地承包经营权抵押，在实践中一旦遇到纠纷，无论作为抵押权人的金融机构还是抵押人，尤其土地承包经营权的直接持有者农民有可能得不到法律的保护，这是一个潜在的风险；其次，政策具有不稳定等固有特点，一旦政策废止、政府换届或者工作中心转移，土地承包经营权抵押制度的构建和实施马上就面临风险，以农民为代表的诸方当事人的权益保护均成为现实问题；再次，有关政策的制定或多或少都要规避法律风险，这就直接影响了土地承包经营权制度的内容安排与技术设计，不利于最大化地实现土地承包经营权财产性权利；最后，实践中试点实验未成功，被叫停的现象也已发生不止一处，实践也证明这种情形下，农民损失确实没有得到有效补偿。

二是政策落实的特点使然。试点抵押是地方政府贯彻上级文件精神、落实工作任务的结果，因此这种性质决定了制度的推行实施方式，是以政府为主导，以行政手段组织推行，并非以市场为主导，当事双方人在平等自愿、意思表示真实、协商达成一致基础上缔结合同的民事行为。加之流转市场不完善、缺乏完善的土地评估体系和土地流转监督机制等，这必然带来一系列不利于农民的现实结果，表现在对农民而言，一是信息不对称；二是地位不平等；三是决策不自由。换句话说这不是农民自主决定的行为。农民与政府、金融机构不是平等的民事主体关系，而是事实关系中的弱势一方。另外，当事人愿意进行长期投资和经营土地的条件之一是土地权利义务关系的稳定，但恰恰由于试点抵押的土地权利义务关系是以政策性文件为依据，不具有稳定性且有法律风险，故往往附加各种抵押条件，这在一定程度上降低了试点扩大的动力。