承包土地经营权抵押法定化的必要性
本书认为，“三权分置”视野下，将来在立法高度明确规定以家庭承包方式取得的土地承包经营权、土地经营权均可以设定抵押权，但以土地承包经营权上设定抵押权（此种抵押类型抵押主体只能是农户，将在后续章节详细论述），在抵押权实现时只处分土地经营权，以实现“保留承包权”。其必要性在于：
（一）物权法定原则使然
根据物权法理论的物权法定原则，物权的获取须由法律规定，不得依约定自行创设，这是物权与债权最大的区别之一。“三权分置”式土地权利结构下，土地经营权是独立的用益物权，包含对应所有物的完整权能，必须通过法律的明确规定才能得以成立。同时，农民才能获得抵押所承包土地的“抵押权”，抵押行为才能得以合法化，遭受侵害时才能寻求法律救济。
（二）试点经验使然
综上所述，以政策性文件为依据的试点抵押的推行情况存在诸多不完善，既不利于农民权益的实现与保护，也使受让方及金融机构等当事人面临法律风险，导致土地融资效益不高，最终也不利于促进农业生产。其中最直接的原因之一就是现行法律禁止土地承包经营权抵押，试点金融机构仅仅是为规避法律风险，创设土地承包经营权抵押贷款业务时便不得不增加很多不必要的成本，再加上前文已述及的其他各种政治等“安全考虑”，试点抵押中抵押关系的主体、客体、类型、先期投入、抵押权的实现方式以及多重委托代理关系等增加了诸多条件限制，使制度效益的“性价比”大大降低。
（三）增加农民土地收益和提高土地“保障”功能使然
土地经营权抵押的直接作用在于，充分“释放”土地承包经营权这项财产性权利的“交换价值”，它能够为农民带来更多的土地收益。同时，它与危害国家粮食安全、土地撂荒、改变用途、减少耕地、农民失地失业等没有必然关系，反而对农民实现土地财产性权利、增加其财产功能、拓宽农业生产融资渠道、提高土地产出绩效、缓解土地撂荒等方面具有促进作用。所以，如果在当前农村社会保障体系尚未全面建立的情形下，一定要强调土地“保障”功能的话，允许承包土地的经营权设定抵押权，反而会更加有效地实现土地“保障”功能。
1.以土地作为生存保障手段不是农民生存和发展的根本长远之道
长期以来，持“农地保障论”者一直认为农地既是农民生老病死之依赖，又可以抵御失业之风险，丧失土地承包经营权之农民，将丧失基本生活保障。[30]本书认为，国家建立起全面完善的社会保障体系制度才是农民获得生存保障的根本和长远途径。把“土地作为生存保障手段”的土地制度作为社会保障制度来设计不科学，绝对不能把两者混为一谈。原因在于：
第一，农民社会保障制度的建立属国家应当承担的责任，在全民社会保障制度未能有效建立的情况下，更不能以土地保障功能为由将农民与土地死死捆绑，实质上剥夺农民处分土地财产权利而获得更多收益之权利，换句话说，公法保障不济，又限制发展之私权利，这不仅不是保护农民的利益，而是给农民的生存困难雪上加霜。
第二，当前土地保障模式的保障主体从“应然”的“国家和社会”，变成了“由土地来实然承担”局面，它并非严格意义上的社会保障，只是一种附带风险因素的低级生存保障。
第三，当前土地的基本生存保障作用已然明显下降。因为与刚刚启动家庭联产承包制度的时期相比，农村、农民以及土地等现状已经发生了很大变化，土地的人均面积已然下降，目前无地农民群体要比有地农民大得多。从土地的绝对收益来看，尤其是小规模农户分散经营为主的农业组织结构下，农业经营越来越低甚至亏本。从真正意义上讲，即便土地可以保证农民的劳动和就业，但却并不能保证农民从中获取足以维持生存的收益，土地作为社会保障的绩效性并不强，也跟所谓保障的“社会性”相距甚远。
2.允许抵押“经营权”有利于进一步增加承包土地的“使用价值”
综上分析，以往土地的“保障”功能在于其“使用价值”的利用，并且主要是农户“分门散户”的小户经营模式，生产成本高，土地产出效益低，并束缚住固定的农民劳动力，使本已稀缺的农村土地低效使用。
西方一些发达国家，通过土地“抵押”，将土地集中在更有能力的经营者手中。土地集中扩大了耕种面积；通过规模经营的方式，统一采购种子等原材料、农业生产用具、化肥等降低经营成本，统一采用新设备、新技术等提高生产效率；这样与传统的小农小户经营模式相比，土地产出效益会大幅度提高，土地的“使用价值”会更高实现。
试点抵押经验也证明，虽然试点推行的各种土地承包经营权抵押存在各种问题，遇到了瓶颈，但是整体上依然创出了比单户细碎化经营模式更高的效益。例如因为规模化经营取消了田埂，故土地面积增加了5%左右，统一的播种、打药、施肥、采购农具等不仅降低了生产成本，提高了生产效率，农作物产量也明显提高了20%～30%左右。
3.允许抵押土地使用权与农民失地失业没有必然联系
（1）关于允许“抵押”与农民“失地”
首先，“抵押”的土地流转形式并不必然导致农民失地，例如：一是只是抵押部分土地承包经营权，留下了“口粮”地；二是只是在一定期限内抵押土地承包经营权；三是抵押土地承包经营权后，到期农民偿还贷款，债权得以实现。这三种情形下，都不会导致农民失地。而且比较而言，“转让”的流转结果却是直接导致农民失地，因此就法律而言，允许土地承包经营权的“转让” 却不允许“抵押”显然不合逻辑；就农民而言，在需要流转的情形下，如果不能“抵押”，那恐怕就选择“转让”了。
其次，即便抵押权实现后，农民是否失地取决于抵押标的为何，并不必然导致农民失去承包地。从试点推行的抵押制度来看，如果不是以土地承包经营权为抵押客体，而是以土地上种植的农作物作为抵押客体，那么抵押权所指向的标的则并非农民的承包土地，因此抵押权实现后，农民也不会失去承包地。因此，只有在以土地承包经营权作为反担保，或者直接作为抵押客体的情况下，农民才会失去承包地。
最后，“三权分置”视野下，农民抵押客体为“土地经营权”时，即便抵押权实现后，承包期内农民失去了土地经营权，待承包期满重新发包，农民可凭其农村集体组织成员的身份，重新取得土地承包经营权。
（2）关于允许“抵押”与农民“失业”
允许土地承包经营权“抵押”也并不必然导致农民“失业”。原因在于：
一是在出现“抵押”试点之前，已经有大量农民因多种原因从事“非农性” 劳动，导致的结果之一就是耕地抛荒，在这种情形下，与其放任土地抛荒，倒不如允许土地流转给有意愿也有能力耕种的其他土地承包经营权人。因此，允许抵押，在一定情形下并非导致农民失业的原因，而是农民主动放弃从事土地耕种的自然结果。
二是试点出现后，一方面，农民获取贷款是以通过抵押经营权把承包地的包括耕作在内的使用权交付给受让方为对价的，这不应该称之为“失业”；另一方面，有部分受让方雇用承包人在抵押出去的承包地上作为雇用人员参与承包地的经营，这不仅没有让承包人“失业”，反而还给承包人提供了“就业”；另外，也有些试点在构建抵押制度时就考虑了这项因素，为抵押权实现后失地农民提供就业机会，如前文已述及的成都模式。
综上所述，自法律高度明确“开禁”农村集体所有制下的农地抵押，与危害国家粮食安全、土地撂荒、改变用途、减少耕地、农民失地失业等都没有必然关系，反而对农民实现土地财产性权利、增加其财产功能、拓宽农业生产融资渠道、提高土地使用价值、防止土地撂荒等方面具有积极的促进作用，因此，农村集体所有制下的农地抵押合法化具有必要性。