承包土地经营权抵押法定化的可行性

二、承包土地经营权抵押法定化的可行性

在法律高度明确“开禁”农村集体所有制下的农地抵押,赋予农民对承包土地经营权以抵押权,是十分必要的,而且也具有可行性。

(一)符合农村土地流转趋势,具备立法基础

首先,现行法已规定转让、转包、代耕等多种土地流转方式,同时也规定“四荒地”土地承包经营权可以抵押,因此,规定以家庭承包方式取得的承包土地的经营权进行抵押也是符合法理的,也是保证土地流转合法化所需要的。

其次,从逻辑上讲,对于土地承包经营权的“丧失”,“转让”应该比“抵押”更加彻底。因为前文已述及,“抵押”并不必然导致土地承包经营权的丧失,只是在一定条件下,而且即便抵押权的实现,也不必然导致抵押人丧失土地承包经营权,因为鉴于土地承包经营权作为抵押客体的特殊性,可在抵押权实现方式上做出妥善的考虑。

第三,“三权分置”视野下,农民只是抵押土地经营权,即便抵押权实现,农民只是丧失“土地经营权”,仍保留“土地承包权”。

(二)已有相关研究成果,具备理论基础

前文综述部分已述及,国内学者对以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押的直接研究成果首现于1995年,至今已将近30年,研究历程经过了从开始关注到成为热点;研究视角从国外介绍转向国内研究;从起初的“审慎”态度转变为“支持”抵押为主流观点;研究方向从分析制度构建的必要性、正当性、可行性转向制度构建的价值定位、实现路径及内容设计等具体问题;研究领域由经济学界慢慢扩大到法学界及其他学界,研究成果也越来越多。近年来也有部分学者对“三权分置”已经有了相对成熟的理论研究成果,也有部分相关的实证研究,学者们也提出了很多有益的有关立法建议。

(三)已有政策指导和试点经验,具备实践基础

近年来,全国各地开展土地承包经营权抵押的试点越来越多,中间试验有失败者,有被紧急叫停者,对农民权益保护的不足也不容回避,但整体而言积累了丰富的经验,为立法奠定了实践基础。而且,立法的滞后性以及从我国法律产生的历史来看,往往都是民间自发、试点推进、政策先行,然后再逐步上升到制定法律。

近年来,国家有关政策性文件越来越重视土地承包经营权抵押,《2014年一号文件》提出有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法,推动修订相关法律法规。2015年《指导意见》提出试点政策与现行法冲突时的解决办法。特别是2016年《抵押办法》和2016年《三权分置办法》已经颁布试行,在2018年12月31日前京津等试点抵押已经获得了法律授权,具备了合法性。

由上可见,抵押法定不仅具备必要性,也具备可行性,故国家颁布《民法典》,修订《农村土地承包法》《土地管理法》等有关法律法规,明确规定“三权”以及“土地经营权”上可设定抵押权。相信随着时代发展、法治进程推进,前文所述及的有关问题分析,终将就其解决对策在法律高度进一步明确化。

【注释】

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