明确抵押客体的物权界定

土地经营权的性质既是“三权分置”式土地权利结构构建的关键，也是我国农村土地集体所有权制度下构建农地抵押制度的关键。它既要符合经济逻辑，又要符合政治目标，还须符合法律逻辑；既要在理论上论证得清，又要在实践中操作得明。

（一）学界观点分析

综合归纳分析学界及实践中对土地经营权性质的观点主要有三种：第一种是主张债权说；第二种主张是债权的物权化；第三种主张是物权说，但也分为用益物权、^[14]权利物权两种观点。

对于第一种债权说，本书持否定态度。原因在于一是国家关于“三权分置” 的重要目的之一是通过创设土地经营权，并允许在其上设定抵押权，这是为了促进适度规模经营和发展现代农业，提高土地的产出效益，扩大农民的土地收益。如果把土地经营权设定为债权属性，那么土地经营权人的利益则因土地经营权对原承包农户的高度依赖性而存在不稳定性，原承包农户增加了单方终止合同的随意性，而土地经营权人则因其债权性质，当权益受到侵害时，只有请求权，权利状态不稳定，无恒产则无恒心，土地经营者如果不具备长期且有保障的土地权利，不可能有长期投资进行经营生产的原动力和积极性，而农业生产的周期性也需要长期稳定的农业投入才会逐步实现农业利益的回收，因此，债权性质的土地经营权不利于改革目的实现，也不符合“三权分置”的初衷。二是如果把土地经营权设定为债权性质，那么通过土地承包经营权租赁便可以实现目的，创设一个新的土地经营权全无必要。

对于第二种债权物权化说，本书也持否定态度。原因在于既然为债权性质，如果再通过法律规定强行赋予其转让、抵押等物权性质的权能，似乎除了导致权利性质的混淆、权利权能的混乱以及法律内在逻辑的复杂化，实在看不出其必要性为何。即便存在“买卖不破租赁”的特定法律原则，看似债权变动的效力高过了物权变动的效力，但也并未改变租赁权为债权的本质属性，因为承租人在未经出租人同意的情况下，无权处分租赁物，依然只有请求权，没有对世权。2016年《抵押办法》的规定，实质上是将承包土地的经营权定性为“债权”，以承包方同意为前提条件，空赋“抵押”之名，实行“质押”之实。

对于第三种物权说，持土地经营权性质为权利用益物权观点的学者主张，“土地承包经营权”性质为“用益物权”，其权利客体为“承包土地”，而“土地经营权”性质为“权利用益物权”，其权利客体为“权利”，以此来解决权利冲突、违背一物一权原则问题。^[15]但是，本书认为“用益物权”的权利价值首要在“使用”，体现在对物的实际占有和使用。具体到土地承包经营权，是农民对承包土地的占有和使用；而土地经营权具体化在实践中，是第三人也实际占有了承包地，并在承包地上进行耕种等使用行为，否则其土地经营权无以真正实现，因此，二者的标的同为承包土地，依然是两个用益物权相排斥，无法同时并存。

（二）本书建议

本书设计“三权分置”权利构造时，赞同主张将土地承包经营权性质定为一种特殊的用益物权（其特殊性在前述章节已作详细论述），那么，在此基础上设定土地经营权为土地承包经营权上派生的独立用益物权，是土地承包经营权人处分其权利、实现其土地利益的手段，这既符合物权法的基本原理，也可以在法律逻辑上得以顺畅表达。反之，如果“土地经营权”不设定为独立的“用益物权”，那么土地经营权人无以独立自主地占有和使用承包地，并凭借对承包地的有效经营获取土地收益，也无以进行部分处分，更无以对抗排除包括原承包人及第三人的干扰，那么承包地的交换价值和经营人的经营效益都会大打折扣，分离出土地经营权不论从法律角度还是从经济角度都失去了其意义。而国家政策要求“三权分置”，其目标在于坚持农村土地集体所有权制度的前提下，最大化农民对土地财产权利的处分权，以最大化“激活”土地的交换价值，为实现此目标，必须确立土地经营权的独立性、对世性，才能有效保护土地经营权人的权益。

基于如上分析，本书建议“三权分置”视野下，在《物权法》《农村土地承包法》相关条款中做明确修订，明确农户为抵押人时，土地承包经营权可设定抵押权，但抵押权实现时，只处分土地经营权，保留承包权。在农业经营主体为抵押人时，在土地经营权上可以设定抵押权。