“三权分置”式土地财产权利结构的法律构造
农地私有制不是明晰产权的唯一形式。[8]从理论上讲，土地制度是否能产生激励生产的作用，不完全取决于是否拥有土地所有权，只要制度安排能使投入与收益之间形成合适比例，有无所有权都可能使生产者产生积极性，农民的生产积极性便会被调动起来。本书认为国家政策取向择定“三权分置”的重要“功能目的”，在于最大程度地赋予农民对土地的财产性权利，因此，构建“三权分置” 式土地权利结构既遵循物权法的基本原则，又能妥善安排“三权”的各自权能分派与相互间的法理关系，还要考虑立法者、学界及实践中的“接受程度”等等。
（一）“三权分置”的关键问题
科思（1960）认为不论农地权利结构如何，如果不发生市场交易费用，那么资源均能通过市场交易实现有效的配置；如果发生交易费用，那么农地权利制度的具体形态为何，则会产生完全不同的资源配置效率。[9]当前，我国各种形式的土地权利流转均会产生费用，综合考虑各方因素，在前文分析的基础上，本书认为，坚持农村土地集体所有权制度前提下，采用“三权分置”式土地权利结构更有利于填补“两权分置式”土地权利结构的缺陷，可以增加农民的土地财产权利，也可以有效完善土地承包经营权价值和权能的原有法律限制，有其自身的优点。
首先，“三权分置”符合经济逻辑关系，且业已被经济学界广泛接受。从字面上看，从“土地承包经营权”分离出“土地经营权”，权利划分明确，权能分割清晰，一方面兼顾公平，另一方面又实现效率，释放土地的“经营权”。从土地管理和改革的角度来看，非常容易被接受。
其次，从保护农民土地利益的角度，一方面，土地承包权和经营权在形式上并列的提法，似乎更容易为现有土地权利内涵体系所接受；另一方面，“土地承包权”的独立分出，似乎从根本上“保留”了农民的土地权利。因此，这一理论在各种农村集体土地流转的试点实践中，得到不同程度的肯定和使用。然而，“三权分置”论是在我国国情下，无论理论还是实践，都尚需深入研究的“新事物”。目前，无论决策层还是学界，对分离后的“经营权”权利性质、关系定位等都尚在研究阶段。如果要采用“三权分置”的土地权利结构，那就既要符合经济学的逻辑与目标，又要将对应的概念、性质、权能、功能及相互间的法律关系在法律上科学、清晰、明确表达，以下几个问题值得深入研究。
第一，“三权分置”论违背基本的物权法定原则。“土地承包经营权”已明确被《民法典》规定为“用益物权”，则其权能非法之明文规定不得创设，也不能基于流转合同取得。
第二，土地承包权缺乏产生的权利基础。[10]现行法规定的土地承包经营权的权能包括对承包地的占有、使用、收益和部分处分权能，没有“无偿获得承包土地”等权能；此外，从农村土地制度改革历程来看，各相关政策文件也从未将“承包”和“经营”割裂区别开，然后再各赋含义，在权利生长之初即紧密联系在一起。因此，依丁关良等学者的观点，所谓“承包权”，是农民基于集体成员身份取得土地承包经营权的前提条件，不是一种权利，不能与土地所有权、土地承包经营权并列使用。[11]
第三，分割出“承包权”的必要性及“承包权”性质和权能的界定。首先，农民因具有农民的身份而自然取得对本集体所有的土地的承包权，不以其“土地承包经营权”分割出“承包权”为条件，那么分割并保留承包权的意义何在？其次，“承包权”具体有哪些权能？与之相对应的义务又有哪些？它的权能与土地承包经营权的权能有哪些不同？再者，“承包权”与其他权利的关系如何界定，分离出去“经营权”后，保留承包权能给农民带来什么样的权利保护和利益期待？通过保留“承包权”实现农民权益保护和提高土地绩效的“性价比” 究竟有多高？法律上如何规定？制度上如何安排？具备不具备可操作性？
第四，分割出“经营权”的必要性及“经营权”性质和权能的界定。现行法已明确规定“土地经营权”，但未明确其内涵。另外，它是债权性质的权利还是物权性质的权利？具体又有哪些权能，它的权能与土地承包经营权有哪些不同？它与土地承包经营权和承包权的关系如何界定？这些都是值得深入研究的理论问题，同时也直接影响着“三权分置”后土地流转的实践。
（二）“三权分置”的主要观点
赞同“三权分置”式土地权利结构的部分学者，对“分离”后“三权”的性质、权能以及法理关系提出各自的设想。至于所有权，当是农村集体所有权。毋庸置疑，研究和争论点主要在于土地承包经营权分离成为“承包权”和“经营权”后，三种权利各自的性质、权能及相互间的法律关系问题。
1.关于分离后“承包权”和“经营权”的性质
刘奇认为承包权是物权，经营权是债权，高圣平认为两者都为物权，张力等学者认为两者都是用益物权，刘俊认为承包权是农村集体成员获得承包土地的资格，刘守英认为承包权与经营权的分离构造应该参照清代“一田二主”制度中的田底权与田面权，郑志峰认为承包权为成员权，经营权为用益物权。蔡立东、姜楠认为承包权为用益物权，土地经营权是在土地承包经营权上设定的“权利用益物权”。[12]孙宪忠认为土地承包经营权性质为“类所有权”。[13]徐海燕认为土地经营权为独立的用益物权。[14]
2.关于分离后“承包权”和“经营权”的权能
张力等学者认为承包权的权能主要包括监督承包地的使用权、到期收回承包地权、再次续包承包权、有偿退出权和限制性流转权；而经营权的权能主要表现为对承包地的独立占有、经营、收益和处分；[15]潘俊认为承包权的权能主要包括承包地位维持权、分离对价请求权、征收补偿获取权、继承权、退出权等，而经营权的权能则包含自主生产经营权、自由处分权、收益权。李国强认为承包权具有两权分置下所有权和土地承包经营权的部分权能，主要包含了承包人身份维持权、分离对价请求权、征收补偿获取权、有偿退出权；经营权则具有土地承包经营权的部分权能，经营权人具有土地使用权、流转权和收益权。[16]蔡立东、姜楠认为经营权以土地承包经营权为客体，其内容为在特定期限内行使土地承包经营权并取得后者的占有、使用、收益权能。
3.承包权、经营权及土地承包经营权三者之间的关系
承包权与经营权的关系是“三权分置”式土地权利结构能否在法律上得以表达的关键，尤其是否符合物权法的基本法理。迄今为止，这是法学界研究和争议的焦点，也是一个值得研究的难题。有些学者没有明确讨论分离后承包权和经营权的法理关系，只是就各自的性质和权能做了讨论。有些学者讨论了两者关系，但观点各异。
综合分析归纳有关文献，主要有以下几种代表性观点：郑志峰认为，承包权和经营权是土地承包经营权下属的两种子权利，两权各自独立存在，互为补充，承包权是经营权的基础，经营权是承包权的延伸。[17]潘俊认为承包权为用益物权，经营权属于次生性用益物权，也具有稳定性和对抗性。[18]高圣平认为，就不流转的农地，土地权利构造为“集体的土地所有权、农户的土地承包经营权”；就欲流转的农地，土地权利构造为“集体的土地所有权、农户的土地承包经营权、农业经营主体的土地经营权”。[19]蔡立东、姜楠认为承包权与经营权的分离是土地承包经营权的行使和实现方式，经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权，承包权则为其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称。[20]李国强认为经营权是土地承包经营权的派生权利，而承包权仍是土地承包经营权，只是因其部分权能让渡于经营权而产生的新的权利内容。[21]徐海燕、张占峰认为土地经营权是土地承包经营权的子权利。[22]也有学者主张土地承包经营权和土地经营权均为用益物权，只不过设定为不同位级，比如土地承包经营权为一级用益物权，土地经营权为二级用益物权。
（三）本书关于“三权分置”式土地权利结构的安排
承包权与经营权分置的政策已经勾勒出中国农地权利制度变革的理想图景，法学的任务在于把这一既定政策转换成由权利义务生成及变动逻辑驱动的、可以有效运作的法律机制。[23]考虑基本的法理和法律原则，本书对农村土地的“三权分置”式权利构造安排为“集体土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”。流转出土地经营权后的“土地承包经营权”称为“土地承包权”，以与流转之前相区别。各项权利具体的性质、权能及相互间的关系等简明分析如下。
1.“三权”的性质与权能
（1）集体土地所有权
其主体为农村集体组织。2016年《三权分置办法》明确强调要坚持农村土地集体所有权不能虚置。问题在于，如何才能做到事实上的“不虚置”？纵观自国家建立家庭联产承包责任制度以来，农民获得土地承包经营权的几十年来，农村土地在法律上依然规定为农村集体所有，农民手中用益物权的土地承包经营权也部分缺失，但是，农村集体所有权在实际中却遭遇不同程度的虚置。其主要原因在于，“农村集体组织”在现实中成为多级性的集体所有权主体。这种多级性集体所有权主体的存在，首先与“一物一权”的基本物权法原则相冲突；其次，多级性集体所有权主体都不具备法律上的人格。
然而，鉴于我国土地改革历史演进、当前现实国情以及下一步的趋势，将所有权赋予农民至少在我国短期内是行不通的。按照孙宪忠教授的观点，农村集体所有权为集体成员所拥有不动摇，但“两权分置”式的权利构造设定是执政者“与民立约”的表现，即约定农地所有权可以经集体成员的约定就农地特定部分分别行使。因此，强化农民对土地财产权利的主体地位，作为农村集体所有权行使权力的方式，增强土地承包经营权的权能，既符合私法要义，也符合当前政策精神和实践发展需要，也当是农村集体所有权得以事实上不被“虚置”的路径。
（2）土地承包经营权
我国《民法典》将土地承包经营权规定在物权编的第三分编“用益物权”。即土地承包经营权的性质为“用益物权”。就其主要权能而言，第331条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”
本书认为，土地承包经营权的主体必须是农村集体经济组织的成员，具体表现为农户。究其性质和权能而言，建议当为一种特殊的物权，其特殊性在于有些特性本是用益物权不具备的，有些权能在某种程度上也超越了用益物权，即除因坚持农村土地集体所有权制度的现实国情所保留的“国家根据公益需要征地”等处分权外，赋予农民对承包地最大程度上相对完整的占有权、使用权、收益权和处分权，尤其在处分权要在原有权利范围的基础上继续扩大，包含了农民对承包地抵押、入股等处分权能，在一定程度上讲，是对承包地基本“完全所用”性质的权利。如此，土地承包经营权既有农民生存保障的权利功能，也有促进农民发展和土地财产价值实现的权利功能。作此设计是为实现独立出土地经营权具备法理基础，并且使得三权之间的关系在法律逻辑上得以表达。
《民法典》规定土地承包经营权性质为“用益物权”，是一种他物权，是所有权人在自有物上允许他人使用的权利。就传统物权法理论而言，用益物权是一项非所有人利用所有人的物的独立权利，一般不与用益物权人的特定身份相联系。[24]原因在于就用益物权而言，用益物权人利用物获得利益的同时所有人也会获得对价收益，使所有人的财产价值以多种形式得到实现，相反，如果用益物权人若被限定为特定身份的人，反倒不利于拥有人财产价值的实现。然而在我国，一方面，土地承包经营权人已经被现行法明确限定为农户，属于特定的身份；另一方面，行使土地承包经营权不需要向所有人缴纳费用，例如我国业已取消“农业税”，另外对种植粮食的农民发放“专项补贴”，也就是说用益物权人（农民）利用所有人（农村集体）的物（土地）进行种植或经营，不但不用缴纳租金之类的费用，相反还能获得国家发放的补贴。那么从这个角度上讲“用益物权”性质的土地承包经营权相对传统物权法原理而言，就具有了一般用益物权不具备的“特殊性”，而这个“特殊性”的存在，使得孙宪忠等学者提出对“土地承包经营权”的性质做“类所有权”的理解。“类”不是“是”，如同儿子由父亲而来，与父亲也很“像”，但毕竟儿子还是儿子，他不是父亲，也不可能取代父亲。
（3）土地经营权
《民法典》第340条规定：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村用地，自主开展农业生产经营并取得收益。”即土地经营权人在合同期内对承包地具有占有、使用和收益权；第342条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”即土地经营权人在合同期内对承包地还具有部分处分权。
本书认为，其性质为在“土地承包经营权”上派生的“用益物权”。“土地经营权”的主体为农村集体组织成员以外的非农身份的自然人及法人；“土地经营权”在性质上是独立的用益物权，其权能主要表现为对承包地的独立占有、经营、收益和部分处分。主要理由在于：第一，保障土地经营权人权利的需要。受让方经营承包地，是为获取土地收益，必然对流转的承包地投入大量的物力和财力，只有赋予他们手中的经营权以独立的物权属性，才能获得权利的对世性和稳定性，稳定其权利预期，保障其土地利益，从而也能更好地发展现代农业；第二，国家政策做出“三权分置”的安排，旨在坚持所有权制度不变的情况下，释放土地经营权的权能，只有将土地经营权塑造成独立的物权，才能真正释放土地经营权的交换价值，为流转土地经营权的农民创造更多财产性收益。
2.“土地承包经营权”与“土地经营权”的不同
第一，权利性质不同。本书所主张的三权分置式土地权利结构中，土地承包经营权是一种特殊的物权，具有一定程度的自有性质，它的特殊性主要体现在：一是使用集体所有权人之土地的无偿性，承包农户现已不需要缴纳农业税，而且国家还发放农业补贴，二是在国家政策的高度赋予了农民对承包地的有偿退出权。让渡权利并由之获得补偿，一般是自有权利的基本特性，就特殊性而言，它的权能已经在某种程度上超越了用益物权，因此从学理解释的角度来看，它可以被视作一种无限接近于“类所有权”的特殊物权；而土地经营权的性质则是普通意义上的用益物权，是典型的他物权，利用他人之物而获取收益，它属于在土地承包经营权上所派生，是在其上设定的负担，是土地经营权人处分自己权利的具体形式。如此，符合物权法“一物一权”基本原则。
第二，权利主体不同。土地承包经营权的主体必须是承包农户；土地经营权则不做此限定。
第三，权能内涵不同。在农民没有流转承包地时，土地承包经营权包括占有、使用、收益及部分处分权。在“土地经营权”流转后，“土地承包经营权” 此时则会被简称为“土地承包权”，其主要权能为对承包地的使用监督权、到期收回权、一定的处分权（退出、继承等）以及承包到期后集体再次发包的请求权等；土地经营权的主要权能是对承包地的占有、使用、收益和部分处分权。
第四，权利功能不同。“土地承包经营权”承载的是农民的生存保障功能和发展功能，“土地经营权”的权能含在其内；而在承包地“流转”后，“土地经营权”所主要负载的发展功能从“土地承包经营权”派生，表现为转变农地利用方式，促进农业适度规模化经营，提高农民收入的发展功能。