农村承包土地经营权抵押的立法历史与现状

1. 我国于1995年制定《担保法》，该法第34条第5项规定允许抵押“四荒”地承包经营权，但是第37条第2项规定，农村集体所有的耕地、自留地土地使用权不得抵押。

2. 我国于2002年制定《农村土地承包法》，该法第49条规定允许抵押以其他方式承包的土地承包经营权，但未规定对家庭承包的土地承包经营权是否能够抵押。2005 年最高人民法院颁布《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第15条明确规定就家庭承包方式取得的土地承包经营权所设定的抵押合同无效。

3. 我国于2007年制定《物权法》，该法第184条规定耕地、自留地土地使用权禁止抵押，但法律规定可以抵押的除外（即“四荒地”）。第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”意即农民作为用益物权人，依法享有用益物权的所有权能。但是，第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。即该条规定限制了农民作为用益物权人将家庭承包土地的经营权进行抵押的权利。

4. 2015年12月27日，第十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，并于2017年12月27日延长授权至2018年12月31日，为开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权（以下简称“两权”）抵押贷款试点提供了重要法律支撑。

5. 2016年3月15日，中国人民银行、中国银监会、中国银保监会、财政部、农业农村部关于印发《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》的通知，使得北京232个试点和天津59个试点在2017年12月31日前以承包地的经营权设定抵押得以合法化（最终授权截止时间延长至2018年12月31日）。

6. 2018年12月29日修正、自2019年1月1日起实施的我国《农村土地承包法》第1条明确“……保持农村承包关系稳定并长久不变……”增加第9条：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”即在法律高度明确了“三权分置”；第10条修改为“国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。”更进一步保护了承包方的权利。第47条规定“……实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿”。

7. 2020年5月28日颁布、自2021年1月1日起施行的我国《民法典》（第十三届全国人大三次会议表决通过，《中华人民共和国物权法》同时废止）第三分编用益物权第339条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”，依法理推定，“抵押”方式作为“其他方式”之一流转农村承包地的“土地经营权”当为合法，终于在法律高度突破了以家庭承包方式取得的土地承包经营权之上不得设定抵押权的限制。

但是，土地经营权的性质与权能为何，流转出土地经营权后的“土地承包权”的性质与权能为何？土地承包权与原“土地承包经营权”的关系为何？权能区别为何？规定了担保物权人有优先受偿权，却又并未具体规定担保物权实现方式。这些现实因素对农地抵押制度的构建依然存在限制。