农村承包土地经营权抵押的概念与特征
农村承包土地经营权抵押源于我们所熟知的民法概念——“土地承包经营权”与“抵押”。一方面，“土地承包经营权”作为一个特有的概念存在于我国农村土地法律制度中，2021年《民法典》（物权编）第331条明确规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”“土地承包经营权” 本质上是土地承包责任制的产物，土地承包责任制形成于我国农村集体经济组织背景下，土地产权分离为所有权和经营权，我们的研究重点“经营权”是指农户及其他单位、个人对农村用地所享有的占有权、使用权与收益权。另一方面，土地具有与一般自然物质不同的使用价值，被称之为“稀缺价值”，商品经济和土地私有制使无价值的自然物在交换中形成“虚幻的价格”，即是“稀缺价值”的表现形式，土地“稀缺价值”随着市场供求关系的不同而变化。[1]土地不仅具有使用价值，可为农民的生存提供基本保障，更有交换价值，能帮助农民获得更高的土地利益。但事实上，土地承包经营权除了可以被占有、使用和收益之外，担保价值的发挥却处于长期争议之中。土地承包经营权虽然在《物权法》上明确规定性质为用益物权，但也同时被限定不得在其上设定抵押权，“土地承包经营权”是否能“抵押”的争议极大地阻碍了土地承包经营权担保价值的发挥。后随着《民法典》的颁布，《物权法》废止，而《民法典》第339条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”，该条款明确了土地经营权可以在其上设定抵押权，但是土地经营权的性质与权能并不明确；第386条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外”，《农村土地承包法》第47条明确规定：“实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿”。即担保物权人就土地经营权具有优先受偿权，但并未规定担保物权实现的具体方式……因此，按照现行法规定，“土地经营权”的抵押担保价值依然存在不确定性，继而使农民融资难度加大、农业经济发展受阻。
为了重建并明确土地担保价值的重要性、解决现实争议，深入分析与探讨“土地承包经营权抵押”制度显得尤为重要。[2]一般而言，土地承包经营权抵押是指农村土地承包经营权人根据法律规定，在其许可范围内，以不转移土地占有为前提条件，视土地承包经营权为特定债权的担保。[3]若债务人不履行对应债务时，债权人有权依法处分作为担保的土地承包经营权并有权优先受偿依法处分所得的价款。在土地承包经营权抵押的法律关系中，抵押人是指提供自己的土地承包经营权作为担保的债务人，抵押权人则是指接受土地承包经营权抵押担保的债权人。需要注意的是，土地本身并非抵押标的，土地上的权利（土地承包经营权）才是该抵押法律关系的真正标的。结合上文对农村承包土地经营权抵押的基本概念的分析、现行立法规定与实践情况，我们可以归纳出农村承包土地经营权抵押制度的主要特点如下。
（一）农村承包土地经营权抵押是重要的农村土地流转方式
理论上，根据《农村土地承包法》的规定，直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地可以通过转让、入股、抵押等多种方式进行流转。相应地，实践中农村土地流转的方式也呈现多元化。农村承包土地经营权抵押不应包含在流转的方式之内的观点并不鲜见。主要原因在于，土地权利主体的变更是土地流转的直接结果，而不以转移土地占有为前提条件的抵押行为并不会引发土地权利主体的变更，因此单纯的抵押行为不是实质意义上的流转。既然单纯的抵押行为不能引起权利主体变更，那么何种抵押才符合条件？抵押法律关系建立后，抵押人无法偿债，抵押权人因此依法处分作为担保的土地承包经营权时，权利主体才有发生变更的可能性。由此得出结论即便土地承包经营权的抵押与土地流转有着深厚的渊源，也可能会导致出现土地流转的事实，但它并不是真正的土地流转方式。[4]但本书对此表示反对，这种分析放大了抵押法律关系不转移占有的特殊性，并借此严重割裂土地流转与抵押的潜在联系。正因为抵押不转移占有的特殊性，我们需要转变思路从法律效果处评估，抵押行为直接诱发变卖或者作价等法律事实的发生，这同土地承包经营权转让的效果别无二致，由此可见，农村承包土地经营权抵押是重要的农村土地流转方式。
（二）农村承包土地经营权抵押的客体为特殊的用益物权
新中国成立后，土地私有制被废除。当前国家政策已确定土地权利改革采取“所有权”“承包权”“经营权”的“三权分置”式土地权利结构。基于这一特殊国情，我国农民对土地并不享有所有权，因而农村承包土地经营权抵押本质上属于权利担保，抵押客体是土地经营权。然而我们的疑问是：土地所有权与土地承包经营权之间究竟是怎样的关系？学术界观点不一，但在现实情况下提出这个问题仍具有重要的意义，总结起来有两种观点比较有代表性：第一种是“独立说”，土地承包经营权与所有权相独立，也就是说土地承包经营权是一种独立的物权。第二种是“从属说”，土地承包经营权从属于所有权。[5]民法专家王泽鉴先生曾言，“所有权是具有整体性的浑然一体的权利，并非其所包含占有、使用、收益、处分等权能在量上简单相加。由于这种整体性，它是无法进行分割的，无论是在内容上还是实践上。所以，在所有物上设定的用益物权是一项独立的、全新的物权，而不是由所有权分裂出部分权能后组成的综合体。”据此，用益物权直接来源于法律的规定，并非所有权的附属存在或派生产物。本书同意这种说法，认可学术界的“独立说”，土地承包经营权独立并且平等于所有权，是土地权利的一种外观和形式，而不是土地所有权分裂衍生出来的某一部分。“独立说”为我们进一步指明方向，土地承包经营权抵押实质上为权利抵押，抵押人与抵押权人设定抵押、形成债权债务关系后，土地的使用归属关系不会因抵押法律关系而产生变化，抵押人可以继续在相应的土地上行使其承包经营权。
（三）农村承包土地经营权抵押具备融资和担保的功能
“民有田而安，民安而邦兴。”土地作为一种稀缺资源，既有使用价值也有交换价值，且后者往往远高于前者，发达国家普遍允许土地在市场上交易并获取其交换价值。土地承包经营权作为一种独立并且平等于所有权的特殊土地权利，是我国农民赖以生存的基础，可满足人类生产、生活等多方面需求，因此土地本身就具备社会保障与福利的双重功能。“土地作为农业生产中最基本的生产资料，对于农民而言，具有3项基本的社会功能，即就业保障、经济收益保障和社会保障。”根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》，京津等数百个试点展开了农村承包土地经营权抵押行为，各地农民利用地方政府政策引导优势向银行或者其他金融机构贷款，与此同时，农民抵押其土地经营权，这一对价既缓解了银行或其他金融机构对农民还本付息能力的顾虑，又满足了农民自己扩大经营农业生产、改良产品或者启动非农经营的资金需求，可以成为农民在其现有资源基础上的有效融资方式。这一对价的另一优势在于抵押关系中，不转移标的物的占有为抵押权的成立和存续的必要条件，这意味着农户可以继续使用、占有其土地，不受影响的农耕活动保证农民获得更好的收益；而抵押权人也将因不转移占有的特殊性而受利，银行或者其他金融机构既不会受累于占有、保管承包地，也无需承担承包地的毁损灭失风险。综上所述，承包土地经营权的抵押具有担保债权实现和避免失信风险的双重功能，这使得农村承包土地经营权抵押融资和担保的功能无后顾之忧。[6]