抵押客体规定不明晰

二、抵押客体规定不明晰

一些试点名为土地承包经营权抵押,但其实其抵押关系的客体并不是土地承包经营权,而是“土地承包经营权的收益”(如山东枣庄模式)等其他形式,而土地承包经营权是以股权抵押(如重庆江津区),或直接作为反担保(如宁夏同心县,宁夏吴忠市)等形式存在,有的地方还设有一定的条件,比如河南信阳规定经过土地流转、经营规模在50亩以上土地承包经营权可以设定担保的对象。这些非以土地承包经营权为抵押标的的经营模式最主要的原因是为规避法律风险。其优点是具有“合法性”,也为促进农业方式的转变、提高土地规模化经营作出了有益探索。但是,其缺点就是没有发挥出土地承包经营权本身的融资功能,使农民手中最大的财产性权利之一虚置,无法通过实现其交换价值而让农民获得更高的收益。

客体性抵押。真正作为抵押标的的土地承包经营权在实践中又分为以下几种情形:第一种情形,经过土地流转之后取得的经营权,并附加一定的条件。例如,万年县规定的抵押标的经营耕地面积在50亩以上的土地经营权,抵押人限于耕地经营权人;[13] 湖州则限定在10亩以上或基础设施投入10万元以上的高效农业项目。这种规定是将农户的土地承包经营权排除在抵押客体范围之外(湖州除外),不符合基本法理,因为原权利若不能抵押,继受性权利更不能抵押,这对为数众多的中国农户散户来说无疑是权利的剥夺。第二种情形,土地承包经营权。大致划分为三类,一是抵押客体为承包农户土地承包经营权,如山东济宁。但是没有规定继受取得的经营权能否抵押;二是附条件的土地承包经营权抵押,如湖州规定承包地经营的先期投入必须在10万元以上;三是限定于特定的农业,如辽宁省限定于农村种植业和养殖业。[14] 上述规定其实在某种程度上变相否定了土地承包经营权的抵押价值。第三种情形,土地承包经营权和土地经营权(土地经营使用权)都可以抵押。如在重庆实行土地承包经营权证“一证”抵押制度,实质仍是土地承包经营权抵押;成都实行“双证” 抵押制度,即承包方农户的“农村土地承包经营权证”或规模经营业主取得并经登记的“农村土地经营权证”均可抵押。

无论是哪种抵押类型,首先都是为了降低与现行法律相悖的风险;其次,由于实践中都处于探索阶段,缺乏科学的评估标准,实践中各试点结合当地制定的抵押标的评估标准,大都存在对抵押标的价值事实低估的情形,这对农民而言并不公平。