承包土地经营权抵押的法定化

长期以来，在实践中试点推行的土地承包经营权抵押（以下简称“试点抵押”）均以国家和地方政府的政策性文件为制定依据。然而，农地抵押制度的构建，抵押行为的发生，只有具备法律依据，才是农民权利的发生依据，是农民权益的根本保障。两大法系都允许在土地使用权上设定抵押权。在英美法系国家中，土地归私人所有，农民持有的是私人财产权，可以转让、出租、抵押和继承等等，德国早在1722年颁布《抵押权及破产令》、1750年颁布《抵押权法令》、1872年颁布《不动产物权的取得及物上负担的法律》、1949年制定了《德意志农业地产抵押银行法》并于2003年重新修订。^[25]美国于20世纪初期先后制定《联邦农业贷款法》《农业信用法》《农业抵押公司法》《紧急农业抵押贷款法》等多种与土地相关的法律，明确规定农民可以抵押土地。^[26]而在大陆法系的国家中，以土地权利为标的抵押也不乏其例。例如，法国民法规定不动产用益权、地役权和土地使用权均为不动产，可以设定抵押权；^[27]日本民法典则规定，地上权和永佃权可以成为抵押标的；俄罗斯于2002年颁布《俄罗斯农用土地流通法》，该法规定本国农用土地允许买卖和抵押。^[28]越南则在1993年的《越南土地法》和1995年的《越南民法典》中赋予农民对土地的抵押权，还有通过抵押流转土地的有关规则。^[29]

本书认为，中央提出“三权分置”的政策方案初衷，旨在激发和独立出土地的交换价值，所谓“放活经营权”体现在法律层面，则应当是为独立出土地经营权，并赋予其足够对世的权能，尤其要借此破除农民身份的限制性，激发出土地的财产性能。当前，我国有关法律法规已在“三权分置”视野下，规定“土地经营权”可以抵押的形式进行流转。

1.2018年12月29日修正、自2019年1月1日起实施的我国《农村土地承包法》第9条明确规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”

2.2020年5月28日颁布、自2021年1月1日起施行的我国《民法典》第三分编用益物权第339条规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”，依法理推定，“抵押”方式作为“其他方式”之一流转农村承包地的“土地经营权”当为合法。

我国立法关于农村土地“三权分置”的规定，以及土地经营权上可设定抵押的规定，应当说是我国探索乡村振兴方面的一大进步，是土地制度改革在中国特色社会主义法律体系建设中的具体体现，农民对于土地的权利进一步细化，为农民土地权益的最大化实现和“农村承包土地的经营权抵押制度”重构与实施提供了法律保障。

但是，一方面，现行法没有明确规定以家庭承包方式取得的土地承包经营权在其上可以设定抵押权；另一方面，土地经营权的性质与权能为何？流转出土地经营权后的“土地承包权”的性质与权能为何？土地承包权与原“土地承包经营权”的关系为何？权能区别为何？这些在现行法规定上没有明确体现；另外，规定了担保物权人有优先受偿权，却又并未具体规定担保物权实现方式，等等，这些问题依然值得学界深入研究，以为将来的国家立法修法工作提供有益参考。