界定抵押客体的类型

在将来修订相关法律时，本书建议，明确规定农村承包土地经营权抵押客体应区分界定。具体区分为承包农户为抵押人和农业经营主体为抵押人两种情况。当承包农户为抵押人时，以土地承包经营权为抵押客体，特别是后文会述及建议土地承包经营权和土地经营权分别登记，因此在具体签订抵押协议时，农民抵押土地承包经营权的形式要件即为农民的土地承包经营权证。但是，在抵押权实现时，建议仅处分土地经营权，以保证“保留土地承包权”的政策目标实现，待债务偿还时，土地经营权归于农户恢复原貌。当农业经营主体为抵押人时，则以土地经营权为抵押客体，在具体签订抵押协议时，抵押客体的形式要件即为农业经营主体所持的土地经营权证。

由于主体不同，客体也不同，抵押类型也不同，因此农村承包土地的经营权抵押制度属于农户抵押土地承包经营权和农业经营主体抵押土地经营权的区分构造，两者在主体、客体、标的、抵押权实现方式以及抵押物处置方式上均有所区别，在后续章节将详细论述。这样区分界定的原因在于：

第一，符合物权法基本原则。“三权分置”的土地权利构造设计，分离出土地承包经营权，其权能和性质与“两权分置”下的土地承包经营权已有所不同；而同时单独分离出“土地经营权”并定性为用益物权，根据物权法定原则，非经法律规定，权利不得任意创设，因此，尤其新独立的土地经营权只有经过法律的明确规定后，才能得以“合法化”。另外，土地经营权作为土地承包经营权上派生的权利，在其上设定抵押权，抵押标的为承包土地，而土地承包经营权禁止抵押，那么也符合一个物上只能有一个用益物权的一物一权原则，符合法律逻辑，也可以在法律上得以顺畅表达。有学者主张土地承包经营权和土地经营权均为用益物权，只不过设定为不同位级，比如土地承包经营权为一级用益物权，土地经营权为二级用益物权，但本书认为此类设计不是最佳设计，因为如果一物之上为避免与“一物一权”原则相冲突而将两个用益物权设为一级权利和二级权利的话，那么权利可以按照级别无限制地设定下去，这不利于权利状态的稳定和权能的发挥，也不利于土地经营权人的利益实现和保护。

第二，符合中央政策精神。2015年《指导意见》与2014年中央一号文件明确提出，向金融机构抵押融资抵押客体是承包土地的经营权。2016年《抵押办法》明确规定抵押关系的客体也是“承包土地的经营权”。但是，政策中并没有明确“承包土地的经营权”的性质、权能以及与其他权利的法律关系，这也正是立法者及法学学者们应当深入研究的内容。在现行法之下，根据物权法定原则，当事人之间不得创设与法律规定不一致的内容，所谓“承包土地的经营权”，并不是现行法所称的土地承包经营权。那它究竟是指农民对土地的什么权利？本书认为，当前政策中所说的“承包土地的经营权”也就是本书所说的“三权分置”土地权利结构下，未流转之前的两种形态，一为农户所持的土地承包经营权，二为土地经营权。

第三，有利于提高土地承包经营权的价值。当前试点试验中，以“土地经营权”为抵押客体已具备合法性，但是以“土地承包经营权”为抵押客体的仍需面对法律风险；抵押客体在实践中的信用水平和事实价值常常被低估。因此，当承包土地的经营权允许成为法定抵押物后，其信用水平会大大提高，融资能力也会大大增强。在债权人实现抵押权时，依法有购买土地资格的农户、家庭农场、农业合作社、农业公司等均可参与竞购，从而消除了抵押权人的顾虑和风险。