我国农村承包土地经营权抵押的制度路径
国内各地试点在原有农村社保的基础上，地方政府出台了一些指导意见、文件、试行办法等，通过政府指导的方式保障抵押地农民的权益。如重庆开州区采取银行和保险公司合作的方式保障抵押地农民权益，辽宁法库县通过运作合作社的方式保障抵押地农民权益。[11]
从现有研究成果来看，鲜有学者从实现和保护农民权利的角度针对突破土地承包经营权抵押制度的障碍提出专门建议。郑文忠等学者从在理论分析的基础上结合金堂县进行实证研究，提出应当建立国家、集体、农户三位一体的抵押地农民权益保障制度。[12]其他大多数专家学者从不同视角，主要从推进土地规模化经营、构建抵押制度角度提出解决建议。
（一）立法层面的研究
第一，关于是否允许抵押方面的研究。在法律上对承包经营权抵押是否开禁，随着土地改革的深入和局部土地流转制度创新试点工作的展开，实践中抵押探索实践经验的积累，学者们的主流观点逐步由审慎态度[13]转变为肯定态度。
但是，学者们持肯定态度主要是从土地承包经营权的物权性质[14]、土地流转的经济效益[15]、全国各地抵押实践的开展[16]、农业产业化进程的资金需求[17]等多方面进行论述，以肯定制度建立的合理性和必要性。
直到2015年，全国人大在京津试点范围内的承包地抵押给予法律授权，才实质性迈出了在法律层面开禁的第一步。
第二，关于如何规定抵押方面的研究。在有关法律出台前，关于如何通过立法或修法允许土地承包经营权抵押，学者们意见不一而足。左平良建议“实现农地抵押试点政策的法律化，实现农地抵押规则的体系化，出台农地抵押的国家支持规则”。[18]；黄善明建议“由物权法直接确认家庭承包经营权抵押”；[19]王平等建议“修改《担保法》及其司法解释。删掉集体所有耕地不得抵押的规定，同时在农村土地承包法列举的家庭承包取得的土地承包经营权流转方式中明确规定可以依法抵押的内容，为家庭承包取得的土地承包经营权抵押提供法律依据和法律保障”。[20]
（二）制度构建方面的研究
第一，关于主体资格。梁结喜建议抵押人可以为个人、公司、农业合作社或者金融机构。[21]田虹等建议对抵押人、抵押权人和受让人都做必要限制。[22]韦福建议抵押人应该是土地的承包人而非发包人，并应赋予承包人自愿联合将土地承包经营权人入股组成的农业合作生产组织以抵押人的资格。[23]但是试点实践中抵押人的范围各不相同（抵押人包括了承包方农户或规模经营业主，或者两者均可），抵押权人则大部分都规定为银行金融机构。[24]
第二，关于客体范围。承包经营权为用益物权已毋庸置疑，但其权利结构应如何界定？抵押标的为何？最终体现为抵押范围的界定，这在一定程度上也直接影响着农民权益的实现和保护程度。对此，学界观点不同，实践模式各异。
第一种为土地承包经营权。高圣平主张在承包经营权权能上，应当允许土地承包经营权抵押。[25]王利明主张用于满足农民基本生活及生产资料的土地不允许抵押，其他承包经营权应当允许抵押。[26]实践中一些地方也将承包经营权抵押标的界定为土地承包经营权。[27]
第二种为土地经营权。马凤娟等主张土地承包经营权应当进一步区分为“土地承包权”和“土地经营权”，而抵押标的应为土地经营权。[28]这种观点在经济学界得到普遍认可，《2014 一号文件》也规定：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权，放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”许多地方文件也支持此种观点，但尚未在法学界形成一致。例如，高圣平认为“三权分置”这一经济逻辑并不符合法律逻辑，不合他物权设立的基本法理，曲解了稳定土地承包关系与土地承包经营权流转之间的关系，也无法说明和体现土地承包权的内容，以之构建农地产权的结构无法在法律上得以表达，“因为所有权的整体性（单一性）决定它不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的综合，而是一个整体权利，不能在内容或时间上加以分割。”[29]
第三种为土地承包经营权收益。[30]唐薇等主张抵押效力不及于地上农作物，“原因在于土地承包经营权与土地上的农作物所有权是两项分离的权利，前者是农村土地的用益物权，后者是普通的动产所有权，两者并无必然的一体关系。”[31]施晓琳认为抵押效力不及于不属于抵押人的地上附着物，但可根据法律规定或当事人约定及于属于抵押人的地上附着物。[32]各地抵押试点大都认可地上农作物一并抵押。[33]上述观点和做法是以抵押标的为土地承包经营权作为立论基础，若以抵押土地经营权作为立论基础，则应另当别论。
还有三种其他主张。王卫国主张，土地承包权仅限于在集体成员内部之间抵押；[34]曹诗权、朱广新建议限制只有以竞争方式取得的承包经营权才可抵押，必须经集体经济组织书面批准且办理抵押登记，抵押时要保留农民基本生活条件等。[35]田虹等建议按照试点先行、稳步推进原则逐步放开抵押限制。[36]
第三，关于抵押权实现。刘贵珍认为金融机构应采取竞拍或其他途径，由另外的个人或组织承包土地经营，但在新承包合同到期后，原承包经营权人通过竞拍或其他途径优先赎回土地承包经营权。[37]宋慧英等认为应赋予抵押人优先承租权。[38]高圣平等认为应当设立强制管理的抵押权实现方式，“所谓强制管理，是指执行机关对于被执行的不动产委托管理人实施管理，以其所得收益清偿债权的制度。强制管理以不动产或不动产权利的使用价值及其收益为对象，其实施不改变抵押财产的原权属，对于不宜变价或不能变价的抵押财产，在抵押权的实现上具有其优势”。[39]钟太洋等认为对于乡（镇）、村企业用地抵押权的实现，应由土地管理部门依法先办理征地手续，将抵押的集体土地转为国有土地后，再按抵押行政划拨土地使用权设定抵押权的办法进行处置。[40]
（三）配套制度方面的研究
第一，确权登记。土地产权不明晰是导致土地流转受阻、农民权益受损的直接原因之一。[41]2014年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》明确指出要在今后5年左右时间基本完成土地承包经营权确权证及颁证工作，妥善解决承包地块面积不准、四至不清等问题。[42]孙晋夫建议对农村土地使用产权进行确权发证，赋予其财产化权能。[43]王燕妮建议完善农村土地抵押权登记制度，采用登记生效主义，[44]并应设定严格的法定程序，[45]实践中个别省市也早已开始尝试。[46]
第二，建立评估机构。蒋蔚建议建立科学的农村土地价值评估体系。[47]2011年，我国首家农村土地资产专业评估机构成立，对农村土地使用产权价值、土地收益价值及各类农村资产进行评估。赵建森认为政府的基本定位应该是农地流转的指导者、组织者、监督者和服务者。[48]实践中抵押物价值评估机构各异，主要包括五种：一是借贷双方协商评估；二是引入第三方专业评估机构；三是由发放贷款的金融机构进行评估；四是相关政府机构直接评估；五是成立联合评估组进行评估[49]。价值评估方法主要有四种，即收益法、成本法、成本收益混合法、市场价格比较法。
第三，完善农村社会保障体系。在目前农村地区，家庭养老、土地养老和社会保险养老三种模式是基本的养老保障方式，共同构成了农村养老体系。[50]社会保障制度的完善被视为土地承包经营权抵押的可靠支撑。苏慧等建议建立多种形式的社会保障基金会、村社合作医疗和经济互助会等群众急需的互助保障组织；[51]张立建议“构建农村医疗保障体系”；[52]李红宇建议“加快农村社会养老保障立法”；[53]姜杰凡等建议“通过构建农村土地承包经营权反向抵押制度，弥补新型农村社会养老保险资金不足”。[54]桂泽发建议“扩大农业保险范围，包括养老、医疗、生育、伤残等保障，建立农村就业、养老保险、合作医疗等社会保障体系”。[55]
第四，建立农村土地流转管理服务机构。王平等建议“建立和规范农村土地流转、抵押估价评估、咨询和经纪等中介服务机构，为农村土地抵押创建服务平台”[56]。截至2018年9月末，222个试点地区建立了农村产权流转交易平台[57]。
第五，设立政策性土地银行。惠献波建议“建立政策性土地银行，既可在中国银行业监督管理委员会等监督管理机构的全面监管下开展业务，也可委托农村信用合作社等相关金融组织具体开展抵押贷款业务，并建议针对抵押贷款风险补偿不足的实际情况，由政府相关部门牵头，拿出一定数额的财政资金筹建农地经营权抵押贷款风险补偿基金，引入风险补偿机制”。[58]另外，蒋蔚建议“鼓励农业银行、邮政储蓄银行以及其他各类新型农村金融机构积极参与抵押贷款”。[59]
第六，抵押权实现后失地农民的安置。郑文忠等建议“建立承包与反承包制度，即集体经济组织应与金融机构达成托管协议，对于确实无力偿还贷款的抵押地农民，暂由集体托管被没收的抵押地，集体经济组织作为担保人，将农地反承包给抵押地农民。对因无法偿还贷款而失去承包经营权而又无力反承包的农民，将其继续纳入农村合作医疗体系与农村最低生活保障体系；视个人情况把这部分农民安排到合作社。还建议抵押权实现后，金融机构应适当减少利息，或者暂缓扣息，在农民有能力的时候提供赎回原耕地的机会”。[60]