抵押的设定与登记

抵押贷款的安全性取决于是否有一个良好的土地登记和地籍管理制度。美国、德国等发达国家的土地产权较为明晰，其地籍管理制度也较为完善。美国农民抵押土地使用权来向农业贷款合作社或其他金融机构借款时，须提供合法土地所有权证并作抵押权登记，美国登记制度要求农民每次设定抵押权都要详细记载，一是为防止非法抵押，二是为防止重复抵押。根据美国土地登记制度规定，除了少数未曾开发的区域，其他所有农地的开发均应符合政府土地规划要求，并在政府部门进行初始登记每块农地的面积、用途、权属等详细信息。德国相关制度则规定，在申请农地抵押贷款时，除了要提交土地所有权证明，还需要对抵押土地的位置、面积等具体信息做出准确说明，并要有专门机构的专门人员对抵押土地进行实地测量评估，以公平公正地确定土地价值。另外，美国联邦土地银行一般不自行评估抵押土地的价值，而是由专业土地估价员对农地进行估价，根据抵押物价值评估来最终确定农地贷款额度。土地评估过程必须做到科学、公正、合理，以切实维护抵押人的土地利益。^[17]

土地产权明晰是流转顺畅的前提基础。域外土地抵押制度成熟的国家往往拥有完善的地籍管理制度。当前我国土地承包经营权尚缺乏统一的登记制度，土地产权明晰程度较低，这在一定程度上直接增大了土地流转的交易成本，影响了土地流转效益。在2016年《抵押办法》中相关规定有三：一是要求要对“承包土地的经营权”进行“抵押登记”；二是要求“加快试点行政辖区内农村土地承包经营权确权登记办证”；三是“对流转取得的农村承包土地的经营权进行权属确认”。

2018年12月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议，审议《国务院关于全国农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点情况的总结报告》。报告中指出：“截至2018年9月末，45个农地抵押贷款试点地区农村承包土地已确权但尚未颁发土地承包经营权证，27个农房抵押贷款试点地区农民住房所有权颁证率低于50%。土地承包经营权证和农民住房所有权证未完全发放给农民，个别试点地区仍积压在乡镇或村委会，制约农村承包土地流转和农民住房交易，影响其抵押融资权能的实现。”由此可见，建立符合我国国情的土地确权登记制度及抵押登记制度非常必要。

在国家促进土地适度规模经营，实践中大规模土地实现流转，有的已超出同一农村集体范围等现实情况下，土地承包经营权确权颁证的必要性已在学界形成基本共识。但是，土地承包经营权的确权登记，主要涉及登记的价值功能、登记机构、登记主体、客体、内容、效力、程序，其与不动产物权登记的关系和衔接，应采取的物权变动原则，登记义务人是谁等等一系列问题。因为缺乏相关法律的明确规定，抵押制度也尚处于探索、试行阶段，由此出现一些不利于农民权益实现的问题值得深思，有些问题尤其需要立法明确规定以及在落实规定的过程中得以解决。例如：一是各地实践确权登记的对象不统一，有的登记的是“土地承包经营权”，有的登记的是“土地经营权”，有的是“承包权” 和“经营权”分别登记。二是所采用的物权变动原则不同，少部分采用的是登记对抗主义，即抵押权的成立不以登记为生效要件，但不登记不得对抗善意第三人；大部分采用的是登记生效主义，即抵押权自登记时成立；三是负责登记的机构五花八门。另外，登记的义务人、程序等也不尽相同。

本书认为，“三权分置”式土地权利结构视野下，土地确权登记制度应当把“土地承包经营权”和“土地经营权”分别登记；抵押权客体为“土地经营权”。作为独立用益物权性质的土地经营权以“登记”为公示方法，其变动采用“登记生效主义”与“登记对抗主义”相结合的原则，登记方法采用“采地主义”；另外，在当前确权办证的初期，宜以确权颁证机关为登记机构和登记义务人。