农村承包土地经营权抵押主体与客体

根据传统民法理论，农村承包土地经营权抵押法律关系的主体应为抵押人和抵押权人。其中抵押人是指在抵押关系中，将土地承包经营权抵押给债权人，用来担保债务履行的债务人或者第三人。然而抵押人的法律资格却处于空白状态，原因在于我国现行法律对农村承包土地经营权抵押持否定态度、相对禁止。可取的是，法律明确规定了农村承包土地经营权转让主体资格，而抵押与转让存在相似性，因此抵押人资格设定时可以参考转让人资格条件。依据我国《农村土地承包法》的相关规定，土地承包经营权抵押人有两种：第一种是天然享有土地承包经营权的集体组织内部的承包人即农户；第二种是后天经过转让、互换等流转方式取得土地承包经营权的集体经济组织以外的受让人，包括农户、非农户个人、法人或者农业合作经营公司。本书认为第一类农户（原始承包人）与发包方之间产生了物权移转的意思表示，实际中也必须进行确权登记才发生物权移转效果，而第二类继受主体从农户（原始承包人）处接收的仅仅是土地使用收益权，不具备物权转移的意思表示，不需登记，因此更不会产生物权转移的实际效果。对比二者来看，农户（原始承包人）有权对其享有的用益物权——土地承包经营权进行抵押，而继受主体因未取得物权无权设定相应的抵押，如若抵押必须经过农户同意。颁发“农村土地承包经营权证”作为农户（原始承包人）的“土地身份证”成为抵押人资格的证据不失为良策。

抵押主体范围争议最大，农户作为原始承包人理应是真正的抵押人，但实践中却多被排除在抵押主体之外。农户在土地法律关系中一直处于“工具性” 而非“主体性”地位。农户在土地承包经营权制度中是作为生产要素之一的“劳动力”角色而存在。从历史角度考察，我国建立土地承包经营权制度，原始出发点是通过赋予农民土地承包经营权来调动农民的积极性，以完成国家粮食生产任务，并非为给予农民土地财富。其之所以能“自下而上”地由“非法现象” 转为“合法制度”，也是因为保障土地承包经营权客观上恰好能调动农民积极性从而促进粮食增产。实践中存在宁夏平罗县“土地信用合作社”、宁夏同心县“非营利性法人”、重庆市江津区“营利性公司法人”抵押模式，农户不能直接成为抵押人，极少数直接以农户为抵押人的模式也主要针对的是流转大户，小户和散户农民无权成为抵押人。这既侵犯了农户获得融资机会的平等性与公正性，又阻碍了抵押制度因地制宜的灵活性。此外，“农户”与“农民” 的概念应作区分，土地承包经营权的主体是“农户”，而不是“农民”。所以若是从实定法角度、严格意义来讲，农民根本不具备土地法律关系的主体资格，更谈不上农民的法律地位。而“农户”的概念、法律性质以及“农民”与“农户”的关系，目前在学界也是一个值得深入研究的问题。^[17]从某种角度可以认为，“农户”是土地承包经营权的“形式主体”，“农民”是土地承包经营权的“实质主体”，在已取得物权性质的情形下，农民作为土地承包经营权的法律主体地位当属无疑。

根据现行法律，“四荒地”的土地承包经营权作为抵押客体具备了合法性。土地承包经营权抵押试点有抵押土地承包经营权之名，却无抵押土地承包经营权之实，即其抵押关系的客体并不是土地承包经营权，而是如山东枣庄一样采取“土地承包经营权的收益”及其他形式，有的地方还对抵押客体设有一定的条件，例如，河南信阳规定经过土地流转、经营规模在50亩以上土地承包经营权才可以设定担保的对象。这些非以土地承包经营权为抵押客体的经营模式最主要的原因是为规避法律风险，但是其缺点就是没有发挥出土地承包经营权本身的融资功能，使农民手中最大的财产性权利之一虚置，无法通过实现其交换价值而让农民获得更高的收益。