第八章 结 语
法律是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。法治是人类迄今为驯服政治权力、尊重和保障人权所找到的最精巧有力的武器之一。[1] 法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。[2] “法者，治之端也。”执政兴国，离不开法治支撑；社会发展，离不开法治护航；百姓福祉，离不开法治保障。“法与时转则治，治与世宜则有功。”[3] 法律的制定旨在使一切有利于国计民生的举措“有法可依”，法律的及时修订旨在与适应社会发展治理的现实需求相适应。
“法度者，正之至也”，我党自成立之日起就高度重视法制建设。习近平总书记更是明确指出要“坚持走中国特色社会主义法治道路，更好推进中国特色社会主义法治体系建设。”[4]
推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。推行土地权利结构“三权分置”，推进土地流转，根本目的是最大程度实现和保护农民权益。“故圣人之为国也，观俗立法则治；察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”[5]起初试点土地承包经营权抵押制度出现障碍的首要因素就是“于法无据”所造成的法律风险。因此，要构建起科学、可执行、可持续的由中央所提出的“农村承包土地的经营权”抵押制度，应一方面根据法的价值取向和制度功能目标，对现行有关法律法规做出适当修订；另一方面，在遵守现行有关法律法规前提下，构建农地抵押制度和配套制度，以尽可能实现农民土地权益的最大化。谨此，综合前文所有分析，现将采用“三权分置”式土地权利结构和农村承包土地的经营权抵押制度构建的有关立法和修法建议如下：
一、取消有关抵押的禁止性规定。建议修改《民法典》《农村土地承包法》《不动产登记暂行条例》等相关法律法规中的有关条文，取消农村以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押的禁止性规定；取消抵押人资格的限制性规定，扩大抵押主体的类型和范围。
二、明确农户以外新型农业主体的法律地位。随着我国农业的发展，农业大户、家庭农场、农业合作社、农业公司等逐渐成为新型的农业主体。其中农业合作社和农业公司已经具有法人主体资格。建议在以后的法治建设进程中，修订有关法律法规，以对家庭农场和农业大户法律地位、认定标准、登记办法等在法律中作出明确规定，对相关税收、保险、金融等扶持政策明确统一标准。此外，赋予农民合作社、土地股份合作社及其登记注册的合法性。
三、明确土地承包经营权的法律地位。物权法定原则要求物权的种类和内容直接由法律规定，任何人不得私自创设物权。因此，建议《民法典》等法律法规作相应调整，对本书所建议的土地承包经营权价值完善与权能扩张予以明确，并借此确立农民的土地财产权利主体性法律地位。主要包括两方面，一是扩大土地承包经营权的权能。规定除因坚持农村土地集体所有权制度大前提下，国家或集体所保留的“国家按照公益需求进行征地”等法定处分权能外，包含了占有、使用、收益、处分等相对比较完整的物权权能，较之典型的用益物权，它有其自身的特殊性，在一定程度上具有自有性。二是延长土地承包经营权的法定期限，成为事实上的“长久不变”。所有权的特征之一是“永久不变”，土地承包经营权不是所有权，因此，当前的最新有关土地政策也是提出要实现土地承包经营权的“长久不变”。我国现行法律规定承包经营权期限为30年，30年的期限能够在低水平上满足土地使用需求，但却不足以使土地承包经营权充分实现市场交换价值。为此，建议通过修改法律，延长土地承包经营权法定期限，比如50年，并将农户的土地承包经营权固化到具体地块。到期后，承包户可与村集体协商，只要本承包户还想继续承包的，村集体应当同意其继续承包。
四、明确界定土地经营权的性质与权能。建议明确“土地经营权”性质为独立的用益物权。土地经营权的权利主体可以是农村集体组织的成员，可以是其他农村集体组织中的农户、专业大户、家庭农场，也可以是各种农业生产公司、农业类合作社等法人；作为一种纯粹的财产权利，除了具备占有、使用、收益等权能外，其权利标的还应当可继承、可转让、可设定抵押等；具体表现为在承包地上从事农业生产、获得经营收益、再行转让、设定抵押担保等；而“土地经营权”以外、“土地承包经营权”以内的其他权能，如监督承包地的使用、到期收回承包地、再次续包、有偿退出、限制性流转等，仍归于“土地承包经营权”。抵押权存续期间内土地经营权得以对抗土地承包经营权，具体主要体现为可对抗土地承包经营权人的收回权；排除土地承包经营权人对土地经营权人的正当经营行为和处分行为的妨害和干涉权；对因土地承包经营权人侵害土地经营权人土地利益的赔偿权。另外，土地经营权人也得以对抗土地所有权人和第三人，排除其对自身正当经营行为所造成的妨碍与干扰，及其不当行为对承包地所造成的侵害。关于土地经营权的消灭主要有两种情形：一是在经营期限届满后消灭，二是因自然灾害等不可抗力造成承包地毁灭。
五、明确承包土地经营权的抵押期限。取消现行法有关抵押的禁止性规定以后，“农村承包土地的经营权抵押”包括两种类型：一是农户直接在土地承包经营权上设定抵押权，但抵押权实现时，只处分土地经营权；二是抵押人在土地经营权上设定抵押权。对应以上两种抵押，均应当适当延长并明确设定抵押权的期限，即抵押必须要在剩余承包期限内且期限不应过长，以防止经营权流转变成实质上的买卖，2016年《抵押办法》规定抵押期限为“中长期”，当是为最大程度发挥土地经营权的财产性权利而言。
六、明确规定抵押权的主体及其相互间的权利义务关系。根据第六章的分析，在《抵押条例》中就抵押人、抵押权人的资格、类型作出明确规定。明确农户抵押土地承包经营权或农业经营主体抵押土地经营权，一不需要经发包人同意或原承包人同意，二不需要具备稳定的非农职业或非农收入。抵押人包括农户，以及有农业生产经营管理能力的家庭农场、规模经营户、农业合作社、农业公司等农业经营主体；抵押权人包括农户、家庭农场、其他农业经营主体及有资质的金融机构。
抵押客体为农户的土地承包经营权和农业经营主体的土地经营权。为区别土地承包经营权分离及抵押（流转）之后的权利状态，我们称完整的土地承包经营权为“土地承包经营权”，对应的手中拥有完整的土地承包经营权的农户，称之为“土地承包经营权人”。而将“土地经营权”抵押流转给经营权人后，“土地承包经营权”称为“土地承包权”，对应的农户称为“承包权人”，而通过抵押或者其他流转方式取得土地经营权的受让方称之为“土地经营权人”，以示区别。“土地经营权人”对抵押承包地拥有“经营权”，为独立的用益物权，具体体现为在抵押期限内对抵押地的占有、使用、收益和部分处分权。“承包权人”对抵押地拥有分离“土地经营权”权能后的“土地承包经营权”所“剩余”的权利，主要具体体现为基于身份从发包人手里获得土地使用权的权利、对土地经营权人使用土地的监督权、参与承包地生产经营的优先权，以及经营权人违背承包地约定生产用途或做非法使用时的收回权，等等。
抵押人的主要权利包括：设定抵押权、获得贷款权、对抵押地使用的监督权、参与抵押地生产经营的优先权，以及对抵押地被违背约定生产用途或做非法使用时的收回权；主要义务包括：按约定偿还贷款、抵押期限到期不能清偿贷款时丧失土地经营权等等。抵押权人的主要权利包括：抵押权、收回贷款权、对抵押地的经营权，获得政府补偿、贴息权等等；主要义务包括：按约定发放贷款、按约定和法定方式经营抵押地、抵押人到期不能清偿债务时按法定方式实现抵押权等等。担保人的权利义务除遵循《担保法》的有关规定外，还有针对土地经营权抵押担保的特别权利或义务。应当明确禁止土地经营权人不正当使用土地经营权，若因土地经营权人的不正当使用行为，造成承包地损失，土地经营权人有义务赔偿；若土地经营权人的经营行为有可能造成承包土地非粮化甚至造成耕地灭失的，土地承包经营权人可以终止土地经营权。
七、明确承包土地的抵押客体范围和类型区分。建议在有关立法中，就承包土地的抵押客体范围和类型做出明确规定：在承包农户为抵押人时，以土地承包经营权为抵押客体，在具体签订抵押协议时，农民抵押土地承包经营权的形式要件即为农民的土地承包经营权证。但是，在抵押权实现时，仅处分土地经营权，以实现“保留土地承包权”，待债务偿还后，土地经营权归于农户恢复土地承包经营权的圆满状态。在农业经营主体为抵押人时，则以土地经营权为抵押客体，在具体签订抵押协议时，抵押客体的形式要件即为农业经营主体所持的土地经营权证。
八、明确承包土地的经营权抵押规则及其他内容。建议在构建农村承包土地的经营权抵押制度时候，在响应《民法典》《土地管理法》或者完善2016年《抵押办法》时，就以下内容在相应法律法规对应条款中作出规定。
赋予农民对抵押权人的自主选择权，取消抵押的比例限制，在承包期内适当延长抵押权期限；明确抵押权的效力不及于附着物，当事双方有特别约定或法律有特别规定时当从其约定或规定；赋予承包农户参与抵押地经营的优先权；采用“登记”作为土地经营权抵押权公示方法，采用按“地”采编法分别登记土地承包经营权和土地经营权，且土地经营权的登记资格不仅限于流转期限在5年以上的土地经营权；采用抵押权“登记生效主义”和“登记对抗主义” 有机结合的原则，以土地经营权颁证机关为抵押登记机构；在承包农户为抵押人时，抵押权实现方式增加“强制管理”并建议优先适用，其他抵押物处置方式包括协议变卖和协议拍卖，只处分土地经营权；在农业生产主体为抵押人抵押土地经营权，抵押权实现时，可以采用《民法典》中规定的五种方式，但采用协议为先原则，对土地经营权进行处分。明确抵押物的处置先后顺序。增加抵押风险分散机制内容，等等。另外，建议将农村承包地的经营权抵押合同纳入合同法范畴，国家有关部门制定统一的农村承包土地的经营权抵押合同示范文本，使其在性质、基本条款和程序方面格式化，明确抵押双方当事人权利义务关系及违约责任等。
九、建立农村社会保障制度等有关配套制度。农村承包土地经营权抵押制度的实施成效，首先在制度本身的效力，其次也在于制度外的环境，在当前试点，造成土地承包经营权抵押制度障碍的因素，也包括缺乏科学规范的土地交易市场、客观公正的土地价值评估机制以及包括养老保险、医疗保险等在内的农村社会保障制度等配套制度。因此，建议国家逐步建立有关的配套制度，让农民不再以土地求生存、与土地相捆绑，实现以土地求发展，土地使用权在坚持农村土地集体所有权制度的基础上实现农民自主处分的最大化。
【注释】
[1]孙国华，朱景文．法理学（第五版）［M］．北京：中国人民大学出版社，2021．
[2]［古希腊］亚里士多德．政治学［M］．吴寿彭译．北京：商务印书馆，1965．
[3]《韩非子·心度》．
[4]习近平．坚持走中国特色社会主义法治道路，更好推进中国特色社会主义法治体系建设．求是，2022（4）［EB/OL］．http://www.qstheory.cn/dukan/qs/2022-02/15/c_1128367893.htm.
[5]《商君书·算地第六》．