三、法制建设
当前，中国社会的自主性，或者说行业组织的自治性面临着亟待培育的境遇。同时，政府职能的转变也正处在关键时刻，如何在真正意义上打造一个符合国家治理现代化建构所需要的有限性职能政府似乎也不是一朝一夕就可以实现。如何化解症结，推动中国社会的发展？这是在进行国家治理现代化建构时必须要面对的问题。其实，无论是中国职能有限性政府的建构，还是社会自主性的培养都牵涉到国家治理权力的共享问题。一旦国家治理权力形成不了合理配置，容易酿成社会的动乱或不安。因为人们对权力之下利益的追求无法使人们能够心平气和地进行彼此的合作。由此，提升国家治理能力，为中国社会经济的发展提供一个良好的治理机制，也为商会等行业组织提供更多的政策参与渠道，通过中国法制的建设来解决，恐怕是一种较好的制度选择。因为通过法制的建设可以厘定政府与行业组织的治理权限。通过法律的厘定，国家与社会或者政府与行业组织之间的权力就会被制度化加以设定，国家与社会之间的合作治理就有了法律制度的保证，从而使中国国家治理和行业组织政策参与不会因为人治的原因而葬送治理主体与参与的平等性。这样，国家与社会关系才可以得到持久的均衡化、制度化，中国国家治理现代化的建构才可以实现，并进一步为化解行业组织政策参与之困提供解决的契机。
1.依法治国思想
宪法是一个现代民主国家必须具备的根本大法。当今社会，把依法治国作为现代政治生活的样式渐渐成为人类的共识。[99]依法治国制度已经成为人类追求的先进制度之一，人们普遍相信依法治国是迄今为止人类历史上最科学、最理想的国家制度。那么，到底什么是依法治国制度？人们众说纷纭，界定不一。由此，我们先从依法治国的起源说起。依法治国最早起源于古希腊。古希腊人的依法治国思想主要体现在公民享有参政议政的权利、宪法和法律至上以及制约国家权力机制的建构等，政权的合法性来源于法律，统治者必须依法而治。“古典的宪政思想传统上关注于最大限度地 ‘保护社会成员彼此不伤害，同时将政府侵害其公民的机会降至最小程度’……它的反面是专制统治。”[100]在雅典建国以后，雅典人通过改革建立以地域和财产为基础的新政治体制，这些都被后人称为现代依法治国的起源。“雅典人在人类的政治发展之中最早时期，已经达到了‘主权在于全体人民’及 ‘普通人民执政’之最高点。”[101]尽管古希腊人孕育了现代依法治国思想，但古希腊人的依法治国思想与现代依法治国思想的理念相去甚远，他们的依法治国思想仅是一种制度设计或者获取稳定政治秩序的一种设计，其并不是现代完全意思上的依法治国。古罗马时期，随着罗马人吸收古希腊人优秀的政治思想，并建立自己的共和国制度，设立了元老院、民众大会、执政官等机构，对公私法进行了区别，古罗马人对分权和依法治国思想有着伟大的贡献。其实，现代依法治国思想真正意义上的起源地是英国。“自由政制的治术是诺尔曼种族对于世界文明的最大贡献……唯有关于政治组织中之基本概念，现代文明人必须请教于英国的宪政制度。”[102]英国人通过《大宪章》、《权利请愿书》、《权利法案》三个重要文件把依法治国思想推向当时的顶峰。美国独立之后，在继承英国人的依法治国思想的理念下，美国人剔除了英国人的阶层、爵位或等级差别等思想，融合了各家所长，独创了自己的依法治国文明。正如《联邦党人文集》中的自我评价那样：“这是美国人的幸福，我们相信，这也是全人类的幸福，美国人民在追求一种新的和更为崇高的事业。他们完成了一次人类社会历史上无可比拟的革命。他们建立了地球上尚无范例的政府组织。”[103]
可见，追溯依法治国思想的起源，英美两国是最具有发言权的国家。时至今日，西方学者普遍的认为，依法治国就是有限职能政府，核心在于限制和约束国家权力，目的在于保护公民的权利和自由。依法治国思想传入中国以后，学者纷纷加以界定。中国学者李步云认为，“依法治国是国家依据一部分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。根据这一定义，依法治国这一概念包含三个基本要素，即民主、法治、人权”。[104]学者文正邦认为：“宪政是以宪法为前提，以民主为政治核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。”[105]学者王怡认为：“依法治国是一种以法治为形式、司法为屏障，以民主为基础、分权为手段，以保障个人自由为终极目标的政法体制。”[106]从动态上讲，依法治国是制定宪法的过程，要达到的目标是约束政府权力，保障公民的民主、 自由、平等与权利等。[107]依法治国的价值在于补充和协调不同理性之间的关系，是将传统理性价值，如民主、法治、人权和自由等理性价值有机地整合起来，并进一步发挥它们整合的价值。[108]学者杜钢建认为，依法治国的直接目标是自由，而不是民主，依法治国在近代出现是为了保障人的自由，人们构建依法治国不外是要将国家权力纳入法制轨道，使管理者的权力受到约束。[109]
可见，对什么是依法治国，人们莫衷一是。但是，但凡崇尚依法治国思想的学者或者国家一般都认为，依法治国就是以一部成熟的宪法作为国家的最高权威用以制约国家权力、保障人民权利的一种政治运作。它具备一些价值理念：社会契约理论、民主、法治、权力制约和保障人权。[110]其具体包含：
首先，社会契约理念是依法治国的基础。西方社会契约理论是依法治国思想出现的基础。从古希腊的伊壁鸠鲁到霍布斯、洛克，再到卢梭在《社会契约论》一书的正式确定。卢梭认为，人民主权和国家是社会契约的结果，所以政府统治源于人民的委托，在委托中人们没有失去自我、 自由，体现了自主性。[111]这就说明，依靠契约获取权力的国家或者政府要被人民严格监督，不能专权或破坏民众的权利。
其次，民主是依法治国的起点。衡量一个国家是否具备正义的标准就是看国家的民主程度。从社会契约理论上看，实行依法治国的国家权力属于人民，管理是多数人的意志，人们可以民主地参与国家大政方针的制定，或者发表自己的看法。这种参与受到法律的保护和支持，是天经地义的事情。因此，在依法治国思想建构中，公民或者组织有政策参与的民主权利，应该受到法律的保护。
再次，法治是依法治国的基石。何谓法治？学者亚里士多德认为，“法治包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而且大家所服从的法律本身又应该是制定良好的法律”。[112]这说明，法治首先要有良好的法律，其次这种法律得到很好的遵循。法治是依良法而治，在实行法治的国家中任何人、任何组织都要遵循法律。“法治与宪政有着天然的联系。”[113]在实行法治国家里面，国家权力和公民权利是彼此分离和对立。这既是依法治国产生的缘由，也是实现依法治国而采用的策略，依法治国通过法治途径达到其目标。[114]由此可见，法治是依法治国的基石。
又次，制约政府管理权力是依法治国理念的精神实质。人们对权力的崇拜和使用是无止境的。孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[115]为了防止人的贪欲和对权力的滥用，人们从制度设计上谋求制约政府权力，而依法治国就是人们的一种尝试。人们认为，只有用法律制约政府权力才可以让政府权力不被滥用，也可以让政府权力在制约下得到更好的发挥。由此，依法治国与权力的无限使用二者不能共生。人们通过法律要把政府权力纳入法律监督体系之下，使公共权力实行的边界得到约束和限制。
最后，保障人权是依法治国的终极目标。何谓人权？人们界说不定，但基本上是指人应该享有的权利。依法治国产生的原因就是为了保护民众的人权，可以说，没有保护人权就没有依法治国思想的流行和依法治国制度的建设。依法治国理念就是对政府权力的限制，其限制的归宿点是通过限制政府权力来保护人权。因此，依法治国无论如何都不能丢弃保护人权，否则依法治国就成为无本之源。
2.中国依法治国制度建设
中国人对依法治国的理解和研究到了现代达到了顶峰。在实现依法治国的道路上尽管存在制度的设计与西方流行制度的设计不一样，但依法治国一些基本理念是必须要具备的，否则中国就成为假“依法治国”，或者说光有法律而没有依法治国。这点从近代以来在构建依法治国经验中可一窥端倪。1908年，清政府在内外压力下颁布了中国历史上第一部宪法大纲文件——《钦定宪法大纲》，其中包括两部，第一部是君上大权，是主要的内容；第二部是附臣的权利与义务。从制定宪法的内容上看，全部宪法包含的精髓是大清帝国和皇帝不可侵犯。虽然其里面也含有法律治权的原则，但从整体上看，中国第一部宪法给人们的印象就是“挂羊头，卖狗肉”，是彻头彻尾的巩固皇权、并且用宪法的形式公然固定下来的伪“依法治国”。这显然违背依法治国的基本含义——限制政府独断权力、依法治理国家和保护人权。因此，中国人较大的依法治国运动就这样草草收场。随着清朝的覆灭，代之而起的以孙中山为代表的革命者进一步用实际行动推进中国早期的依法治国运动。这次宪政运动再次掀起国人大兴、畅谈依法治国之梦。这次依法治国运动的主要成果体现在《临时约法》里面。《临时约法》总共分七章，在文字上面第一次赋予了国民在宪法上的平等地位，《临时约法》对人民的各项权利加以详细之规定，其中的一些条文折射了人们对“民主、 自由、博爱”和“天赋人权”的高歌和喜欢之情。这部《临时约法》可以说是近代史上中国依法治国运动奏起的最高音。但也不难看出，《临时约法》尽管推进了中国依法治国运动的发展，可从其出现的初衷看，《临时约法》更多意义上是在利用西方“三权分立”制度设计限制袁世凯的个人权力，并非是革命者一开始就想建构的主体思想。革命者提出的“驱除鞑虏，恢复中华” 口号，更多的是建构一个独立国家思想，其中很少谈依法治国思想。因此，《临时约法》的意义更多的是沦落为政治斗争的产物。这一点在袁世凯夺权之后就被凸显。袁世凯为了摆脱《临时约法》的束缚，出台《中华民国约法》。《中华民国约法》彻底地体现了总统的绝对地位，国会也被取消，强化袁世凯个人专断权力得到加强。这里的宪法已经成为个人权力专断的合法性工具。军阀混战开始后，直系军阀颁布的《中华民国宪法》也是如此。“直系军阀虽以宪法为号召，但无行宪之诚意，所以这个宪法虽经公布，亦未施行，不过等于一纸具文而已。”[116]由此，学者王人博说：“所谓宪法，那只不过是武夫们用以证明自己武力强大的一个标签……宪法中的那些起码的道德，那些为政的基本操守，那些基本价值准则全被军阀们踩在了脚下……不管军阀们颁布过多少部宪法，组织过多少届国会和内阁，选举出多少届大总统，而军阀政治早将宪政的那些价值放逐于 ‘共和国’之外，并用枪杆子加以扭曲和绞杀。它为以后中国宪政的发育成长带来了无穷的后患。”[117]国民党一党专政时期，1931年，国民党颁布《中华民国训政时期约法》、1936年颁布《中华民国宪法草案》及其1949年颁布《中华民国宪法》。通过数次颁布宪法一步步地通过“军训”、“训政”等手段建立和巩固一党专政的法西斯国家统治模式。此时，中国建构依法治国道路陷入困顿。其实，真正意义上给中国人带来依法治国思想巨大发展的是新中国成立后。从早期的《共同纲领》，到《五四宪法》，再到《八二宪法》，以及2004年以来关于“人权”、“非公有制经济地位”等层面宪法修正案的通过，尽管期间有些思想上的沉浮，但从整体上看中国依法治国道路的建设正在向一个健康道路上迈进。在以人民代表大会制度为主导的权力分配制度下形成的政党制度、区域自治制度、人民参政、议政制度和权力监督制度等比早期光有依法治国之名、没有依法治国之实要进步得多，但不可否认的是，中国依法治国建设的发展仍然存在诸多的问题，亟待解决。最大问题是有法律，但是缺法治。法律是实行依法治国的基础，依法治国是法律具体的执行。两者紧密的结合方可真正地推动人类政治文明的进步。如果从应然上看，中国法律和依法治国是一致的。但从现实上看，中国依法治国缺乏一定的、具体的、微观的实施制度和程序加以落实。由此看来，中国依法治国缺乏运行的微观社会基础。
3.政府权力运行制度化： 国家与社会关系调适趋势
第一，法律与公共权力制度化。公共权力必须要被关在笼子里面，否则公共权力就会被异化，或者公共权力就会变得私有化。那么，我们如何让公共权力被限制在笼子里，或者不被私有？学界认为最好的方法就是公共权力的运行通过法制的方式进行制度化。通过研究发现，一个依法治国的国家会具备一定的良法、具备理性的公民、具备限制政府权力越轨的制度设计。在法制制度的建构下，国家或者政府的权力是有限的。政府的权力来源人民，是人民委托给国家或者政府的权力，一旦政府侵蚀民众的公共利益，人们可以选择收回赋予政府的权力。通过这种法治化制度的设计来维护公共权力的公共性，防止公共权力私人性的出现，也会防止公共权力侵蚀社会。一个国家的公共权力一旦通过制度化方式把它关在笼子里，那么国家与社会的关系将会发生变化。中国目前国家与社会关系从整体上看，国家过多地侵蚀社会机体，政府过多地异化公共权力，或者政府被其自利行为所掌控。在目前国家主导或者政府主导的形势下，我们如何界定国家与社会的关系，推动它们向良性的方向发展，为社会个体或者组织提供一个参与治理的空间，这是当前我们必须要解决的问题。尽管中国目前法治化、制度化的建设存在诸多的问题，但合理地界定公共权力运行的边界，已经成为中国国家与社会关系能够均衡发展的通道。单靠人性中的“德性”维系权力的边界，要想理顺国家与社会关系显然是不切实际的。中国只有通过不断的法制建设，走法治化道路才可以催生出国家与社会关系的良性发展。
第二，政府权力制度化——国家与社会关系调适趋势。权力是人类社会发展的必要条件，“没有权力，便不可能存在任何家庭、市民社会、种族、整个人类。”[118]“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[119]因此，公共治理权力必须被监督和制约，否则容易被异化。公共治理权力失去监督则容易演化为公共权力的私人化，或者是公共权力出现过度膨胀的特点。由此，在诸多国家政治发展的历程中，人们就想尽一切办法设计制度让公共治理权力受到限制，防止权力滥用。如果说对公共治理权力进行监督是人类谋求权力运行公正性的话，那么这种在追求中所反映的写照实际上是一个国家的国家与社会关系的演变轨迹。国家与社会关系对于治理权力的分配，反映了二者的现实关系。中国一直以来是一个公共治理权力过大、社会治理权力弱化的权力分配关系。每一次公共治理权力的调整都型塑着二者的关系走向。这种权力的前置配置意味着在调适二者的关系中，社会处于弱势，存在诸多不定性因素。由此，为了更好地限制公共治理权力过于膨胀，我们可以通过权力的制度化来限制权力，通过调适二者的关系来推进良性的、制度化的国家与社会关系的形成。
4.中国依法治国制度建设的路径
当前，中国要想逐步建立一个依法治国的国家，必须要通过法制的建设把国家与社会的治理权力都限制在一个合适的框架内。其具体来说必须做到：
第一，完善法律制度建设。一个国家是否实行依法治国，首先可以从国家的法律制度是否完善看起，因为良好的法律制度是一个国家实行依法治国的根基。缺乏良好的法律制度体系，依法治国建设是空谈。中国自古以来不缺法律，但很多法律也只是为了维系统治者残酷剥削而进行的制度设计，真正意义上体现人民当家作主的法律制度建设是新中国成立之后，才在中国慢慢开始制定。从那个时期一直到现在，中国法律制度的建设开始逐步推进。从高层宪法制度的建构和修改，再到底层微观主体法律制度的建构，都体现了中国正在向“依法治国”的道路上迈进。党的十八届四中全会明确提出，要着力打造一个依法治国的国家。这表明，依法治国成为中国国家治理的基本方略。而且，在依法治国的建设当中，也能够依照“党的领导、人民当家作主、依法治国”的原则建构有中国特色的社会主义依法治国道路，坚持走有中国特色的社会主义民主政治道路。这是中国进行国家治理现代化建构的基本原则，体现了国家治理现代化建构的核心价值标准：民主、法治、协商。[120]依法治国建设体现了中国要从严治党和实现有限性政府的治理理念，其目的就是要在法律制度的建构下，使党严格地按照法律去规范自己行为，承担一个执政党的责任，依靠法律理顺、规范自己和国家权力之间的关系。同时，作为国家权力的承担者，政府也要把自己的行为放在笼子里面。政府不能违背法律去管理社会事务。这都表明，中国在迈向国家治理现代化的征途上有了很大的进步。但不可否认的是，中国还处在社会主义初级阶段，中国的依法治国建设还有很多不完善的地方。“宪法的条文特别是有关公民权益保护的条文在当今的中国更多表现为一种静态的言说。宪法在保护自由、保障人权方面应有的作用远远没有发挥出来。”[121]由此，在现实中，有很多违背民主和法治精神的政府行为会时不时地闪现在政府政策的制定和执行中。再加上中国社会主义市场经济的快速发展，很多当下所需要的法律制度建设还远远跟不上时代需求的步伐，法律建设显得十分滞后。这些都制约中国依法治国制度的建设。由此，着力发展中国法律制度的建设是当下推进中国国家治理体系现代化建设当中不可回避的问题。单从中国行业组织的发展方面看，大量行业组织的发展也存在较大的法律制度建设的缺失。这一点前面本书业已论述过[122]。比如，中国现在没有一部较好的完整的行业组织法律文本，而且有些条例还会给行业组织的发展设置“双重登记制度”等。这都制约行业组织在国家与社会当中的治理作用。无论从中国社会自主性的培养方面，还是从行业组织承担政府溢出治理权力等方面，中国行业组织都无法较好地履行其可以承担的责任。因此，建构符合中国国家治理现代化所需要的法律制度是当下依法治国建设中的重中之重，是化解行业组织参与之困的制度化路径，也是促进国家治理现代化建构的制度化路径。
第二，转变人治观念。人治是中国几千年来一个国家管理模式。进入近现代以来，人治观念才开始在“法治”理念下悄然消解。无论是中央提倡的依法治国，还是底层人们对于民主的呼唤，都体现了人们对于法治的追求。但历史终究会有其历史路径依赖的特点，中国长期在人治下被塑造的臣民角色无法在短期内销声匿迹，会长期地萦绕在公民的心中，并影响着公民的日常行为。强烈的人治色彩大大地淡化了法律制度在人们心目中的地位，以至于在政府管理和民众生活中，容易看到的不是依法办事而是依人办事的管理现象。因此，构建一个依法治国的国家，为国家治理现代化的建构提供法制支撑，人们必须从观念开始转变，让“人治”转向“法治”。这是国家治理能力现代化和治理体系现代化的建构所必须具备的理念。
第三，提高法律执行者素养。“国家治理需要靠人，国家治理现代化离不开高素质干部队伍。”[123]党的十八大报告也认为，当前中国有着新的历史使命和特点，要完成这个伟大的历史使命，中国的发展关键在党，关键在人。所以，在依法治国制度的建设上，法律制度建设的好坏和法治观念是否形成都和是否具有高素质的人有较大的关系。缺乏一个高素质的群体，不仅不能建构符合中国特色的法律制度，也不可能有具备法治观念的人的存在。由此，从国家治理体系的建构和国家治理能力的提升方面看，培养一批高素质的法律和国家治理的执行者是依法治国和提升国家治理能力的重要保障。这是中国建构现代化的国家治理所必须具备的人才素养。
总之，一个国家依法治国制度的建设需要良法、良民和良观。缺失好的法律制度、好的执行者和好的观念，国家就不是现代意义上的法治国家。一旦不是法治国家，在国家与社会层面上的治理权力就没有制度的制约。这就为国家强势侵蚀社会提供一个途径。由此，中国国家治理现代化建构所需要的均衡化的国家与社会关系结构不可能存在，因而给当下中国国家治理现代化的建构制造制度障碍。同时，在行业组织政策参与方面，如果行业组织也缺失一个和国家或政府共享参与治理权力制度化的存在，那处于弱势地位的行业组织就很难化解其政策参与之困。因为此时的行业组织政策参与最多也只是国家或政府施舍的结果，行业组织政策参与的广度和深度都存在不确定性，由此也很难在推进国家治理的现代化方面有着重要的作用。因此，中国通过依法治国的建设，不仅为行业组织政策参与之困的化解提供制度化路径，也为中国未来国家治理现代化的建构提供一个推进的路径。