本书的主要内容设计
由于不同类型(性质)的契约关系,其内容和特点有着很大区别,因此,本书不准备构建关于契约关系的统一分析体系[148],而是以史料为基础,对几种主要类型的契约关系分别进行描述和分析,最后得出一些总体的认识和结论。其内容和结构大致如下:
绪论,介绍本书的选题,梳理相关学术史,明确研究目的,并概括说明本书所使用的主要材料、有关概念术语、研究方法等。
第一章,元代的田宅买卖契约关系。论述元代田宅买卖契约文书的内容与形式,双方的权利义务关系,国家对田宅买卖契约关系的调整和控制等问题,以及田宅典卖(即活卖)这种特殊的买卖契约关系及其国家调整。
第二章,元代的土地租佃契约关系。略述元代的土地所有制和租佃关系发展概况,重点讨论民田租佃契约文书的内容及其所反映的租佃双方之权利义务关系,从契约关系的角度分析若干租佃关系中的惯例,并考察国家对租佃契约关系的调整和控制。
第三章,元代的借贷契约关系。先略述元代借贷契约关系的发展概况,说明元代的借贷契约文书的形式和内容,随后分别考察元代借贷契约关系中的利息和担保问题,以及国家对借贷契约关系的其他规制和调整。
第四章,元代的身份契约关系。分别对元代社会中的人口买卖契约、典卖与典雇契约等具有身份意义同时也附着一定经济意义的契约关系进行考察。由于雇佣契约也在一定程度上具有身份意义,并且形式上容易与上述几种契约相混淆,故也放在这一部分论述。
第五章,元代契约关系的控制机制。契约关系的控制机制包括国家的正式机制和民间的非正式机制。本章首先论述元代国家正式机制中的税契制度。非正式机制中,本书主要对元代契约关系中的自我保障机制进行分析,包括契约第三方控制机制和违约责任条款的设置。至于伦理道德、社会舆论、宗教观念、家法族规以及社会结构等对元代契约关系的影响问题,仅在相关部分有所论及,暂时不做系统探讨。
最后,总结全书的内容和结论,并指出需要进一步解决的问题和今后的努力方向。
通过上述研究和论述,本书力图再现元代契约关系的全貌,理解元代契约关系的运行机制,进而把握中国传统社会中民间契约与社会秩序之间的关系。
但是,正如岸本美绪所指出的,要描画出当时契约关系的整体图景是极其困难的,能够把握契约关系整体结构的理论框架尚未形成;更何况,当时的契约关系也很难说是作为一个具有统一结构的整体而存在[149]。民间社会的契约现象本是纷然杂陈的,要作出透彻清晰、体系完善、逻辑严谨的描述和理论性分析、解释,对于笔者来说,将是很困难的。对于一些“不可言说的东西”,本书也只得尽可能将历史事实“展示”出来[150]。
[1]前者如洛克、孟德斯鸠、卢梭、霍布斯、孔德、斯宾塞等人的社会思想,直接关注社会秩序的论著大都从社会学、经济学或政治学的角度进行研究,如韦伯、库利、帕森斯、哈耶克、吉登斯、亨廷顿、福山等。有关社会秩序的思想理论和研究现状,参见高峰:《社会秩序论——本质及相关问题的总体性研究》,博士学位论文,中共中央党校2007年,第2~7页。该文从社会哲学的层面和总体性的研究视角,对社会秩序的一般本质、规律和在社会生活中的存在方式进行探讨,建构了一个考察社会秩序的本质及相关问题的逻辑框架,在一定意义上为社会秩序问题的应用性研究以及在具体的社会实践中正确地处理社会秩序问题提供了逻辑前提和理论基础。
[2]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第161页。
[3]二者均作为其硕士论文的附录,参见余欣:《中国古代契约词语辑释——以敦煌吐鲁番出土文书为中心》,硕士学位论文,浙江大学1999年。该论文中还附有吐鲁番、龟兹出土以及简牍中的契约文书登录表,以备检索。《胡天汉月——海外中国古代契约研究史略》后正式发表于《国际汉学》第7辑,大象出版社2002年版。
[4]李经纬:《回鹘文社会经济文书的发现、收藏与研究情况概述》,《喀什师范学院学报》1996年第2期。
[5]田卫疆、胡锦洲译:《元代回鹘世俗文书研究史》,《民族译丛》1990年第1期。
[6]刘戈:《回鹘文契约文书研究概况及存在的问题》,《民族研究》2000年第2期。
[7]山田信夫:《回鹘文契约文书集成》,大阪大学出版社1993年版。
[8]F.W.柯立夫:《黑城出土一件早期蒙古文借贷文契》,《哈佛大学亚细亚研究学报》第18卷,1955年。
[9]G·卡拉:《东方学研究所圣彼得堡分所收藏哈喇浩特及西域出土中世纪蒙古文文献研究》,俄罗斯科学院东方学研究所彼得堡分所编《东方文献》,2003年第九卷第二辑。
[10][匈]G·卡拉:《东方学研究所圣彼得堡分所收藏哈喇浩特及西域出土中世纪蒙古文文献研究》,敖特根译,民族出版社2006年版。
[11]吉田顺一、齐木德道尔吉:《哈喇浩特出土蒙古文书研究》,雄山阁平成20年第二版。
[12]东方文化学院东京研究所1937年版;东京大学出版会1983年复刻版。
[13]《土地法、取引法》,东京大学出版会1960年版,1981年补订版;《奴隶农奴法、家族村落法》,东京大学出版会1962年版,1980年补订版;《法と习惯、法と道德》,东京大学出版会1964年版,1980年补订版。
[14]在《中国法制史研究·土地法、取引法》一书中,利用《新编事文类聚启札青钱》中的元代契式讨论了元代的保证制;以法令和契式相结合讨论了元明时代的质制度。
[15]日文原载滋贺秀三主编:《中国法制史——基本资料的研究》,东京大学出版社1993年版;中译文(王亚新译)载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。
[16]早期由史学界所作的选译,刘俊文主编《日本学者研究中国史论著选译》第八卷(法律制度)选译了仁井田陞的《明清时代的一田两主习惯及其成立》、滋贺秀三的《关于清代州县衙门诉讼的若干研究心得》,中华书局1993年版;刘俊文主编《日本中青年学者论中国史》(宋元明清卷)选译了寺田浩明的《关于清代土地法秩序“惯例”的结构》,上海古籍出版社1995年版;杨一凡总主编《中国法制史考证》丙编《日本学者考证中国法制史重要成果选译》第四卷选译了寺田浩明的《田面田底惯例的法律性——以概念性的分析为主》,中国社会科学出版社2003年版;综述性文章,如伍跃的《日本明清史学界关于“秩序”问题的研究》,《中国史研究动态》2006年第2期;尤以王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》选译了滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进等人的论著,通过争讼与契约问题对明清法秩序进行研究,更能体现日本的学术动向。
[17]施一揆:《元代地契》,《历史研究》1957年第9期,后收入《元史论集》,人民出版社1984年版。
[18]刘和惠:《元代徽州地契》,《元史及北方民族史研究集刊》第8期,1984年5月。
[19]刘和惠:《元代文书二种引证》,《江汉论坛》1984年第6期。
[20]刘和惠:《元延祐二年契凭》,《文物》1987年第2期。
[21]施萍亭:《延祐三年奴婢买卖文书跋》,《敦煌研究》1989年第2期。
[22]杨际平:《元代买卖奴婢手续——从敦煌研究院藏元延祐三年永昌税使司文书说起》,《敦煌研究》1990年第4期,后与施文一同收入敦煌研究院编《敦煌研究文集·敦煌研究院藏敦煌文献研究篇》,甘肃民族出版社2000年版。
[23]陈高华:《元代土地典卖的过程和文契》,《中国史研究》1988年第4期,后收入同氏《元史研究新论》,上海社会科学院出版社2005年版。
[24]孟繁清:《元代的契本》,《元史论丛》第十辑,中国广播电视出版社2005年版。
[25]周绍泉:《退契与元明的乡村裁判》,《中国史研究》2002年第2期。
[26]赵华富:《元代契尾翻印件的发现》,《安徽大学学报》2003年第5期。
[27]《明清徽州社会经济资料丛编》第二辑,中国社会科学出版社1990年版。
[28]王钰欣、周绍泉主编:《徽州千年契约文书》,花山文艺出版社1992年版。
[29]张传玺主编:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社1995年版。
[30]周向华主编:《安徽师范大学馆藏徽州文书》,安徽人民出版社2009年版。
[31]夏维中、王裕明:《南京大学历史系所藏徽州文书评介》,《中国社会经济史研究》2000年第4期。该至顺三年文书是何种类、性质,尚不清楚。
[32]严桂夫主编:《徽州历史档案总目提要》,黄山书社1996年版。
[33]见王氏文约契纸誊录簿,此件已承蒙南京大学特木勒先生帮助拍照,在此谨致谢忱!上引夏维中文中亦提及王氏文约契纸誊录簿中最早的是元至正二年文书,即此件。
[34]上引夏维中文中亦提及“7册郑姓置产簿所记载土地契约800余件,时跨元明两代”,应即此件。
[35]周绍泉:《徽州文书与徽学》,《历史研究》2000年第1期。
[36]参见第10页、28页、132页(该页介绍说山东省档案馆藏宝祐四年徽州地契,当误)。
[37]参见冯剑辉:《山东图书馆馆藏徽州文书述评》,《黄山学院学报》2009年第2期。
[38]据王钰欣主编:《徽州文书类目》,黄山书社2000年版,第145页。
[39]《明清徽州社会经济资料丛编》第二辑,中国社会科学出版社1990年版,第12页。据该书记载,藏契号为004236,但该契在后来整理的《徽州文书类目》中则未见,《徽州千年契约文书·宋元明编》也未刊图版。
[40]严桂夫、王国健:《徽州文书档案》,安徽人民出版社2005年版,第138页。
[41]天津市图收藏情况,可查阅刘尚恒、李国庆:《天津馆藏珍本徽学文献序录》,赵华富主编:《首届国际徽学学术讨论会文集》,黄山书社1996年版,第305页。
[42]严桂夫、王国健:《徽州文书档案》,安徽人民出版社2005年版,第138页。
[43]据严桂夫《徽州文书档案》第23、24、25、28页,黄山市档案馆收藏明代(含明代以前)360多件,歙县档案馆有明以前及明代文书282件,绩溪县档案馆有宋代文书1件,南充师范学院藏6件徽州地契。其中有无宋元契约,具体情况尚不清楚。
[44]《徽州千年契约文书》已刊图版。
[45]严桂夫《徽州文书档案》第135页误为“山东省档案馆藏”。冯剑辉《山东图书馆馆藏徽州文书述评》(《黄山学院学报》2009年第2期)已著录。
[46]据《中国藏西夏文献》第12册综述介绍,20世纪30年代,中瑞西北科学考察团成员黄文弼在黑水城遗址采集到数百件文书,现藏中国社会科学院考古研究所,这部分文献尚未完全刊布。据《中国藏黑水城汉文文献》的前言,1962~1963年内蒙古自治区文物工作队调查古居延时,在黑水城采集到少量文书,现藏内蒙古自治区博物馆;1976、1979年甘肃省文物工作队两次到黑水城调查,分别采集到少量文书,现藏甘肃省博物馆。这两部分文献也未见完全刊布。据陈炳应《黑城新出土的一批元代文书》,1978年中国科学院沙漠研究所、北京大学、中国社会科学院历史研究所以及甘肃省博物馆等单位联合组成的河西沙漠考察组曾到黑城遗址考察,历史研究所马雍和甘肃省博物馆吴礽骧从城里的垃圾堆中清理出一些文书,现存甘肃省博物馆;1979年王勤台又发现一些文书,现存额济纳旗文化馆(即额济纳旗文物管理所)。陈文刊布了其中一些文书的录文。经笔者不完全核对,陈文所刊1979年发现的文书图版在《中国藏黑水城汉文文献》中已刊布,编号为M3。1978年发现的文献图版则未刊。
[47]陈炳应:《黑城新出土的一批元代文书》,《考古与文物》1983年第1期。
[48]其主体是1983、1984年内蒙古自治区文物考古研究所会同阿拉善盟文物工作站对黑水城遗址两次大规模考古发掘所获三千多件文书,这部分文书现藏内蒙古自治区文物考古研究所。
[49]孙继民等:《中国藏黑水城汉文文献的整理与研究》,中国社会科学出版社2016年版;杜建录:《中国藏黑水城汉文文献整理研究》,人民出版社2016年版。
[50]杜建录等:《中国藏黑水城汉文文献释录》,中华书局2017年版。
[51]荣新江:《〈俄藏敦煌文献〉中的黑水城文献》,《黑水城人文与环境研究——黑水城人文与环境学术讨论会论文集》,中国人民大学出版社2007年版;金滢坤:《〈俄藏敦煌文献〉中黑城文书考证及相关问题的讨论》,《敦煌学》第24辑,乐学书局有限公司2003年版。
[52]乌云毕力格:《一份黑城出土畏兀体蒙古文文书释读与汉译》,《黑水城人文与环境研究——黑水城人文与环境学术讨论会论文集》,中国人民大学出版社2007年版。
[53]据罗彤华《唐代民间借贷之研究》(台湾商务印书馆2005年版,第15页)提及,敦煌所出(敦研附383号)元至正廿四年(1364)借贷契约,见于甘肃藏敦煌文献编委会《甘肃藏敦煌文献》,甘肃人民出版社1999年版。
[54]李逸友:《黑城出土的元代合同婚书》,《文物天地》1992年第2期。
[55]杨选第:《元代亦集乃路的民间借贷契约》,《内蒙古师范大学学报》(哲学社会科学版)1996年第3期。
[56]叶新民:《亦集乃路元代契约文书研究》,《蒙古史研究》第五辑,内蒙古大学出版社1997年版。
[57]许伟伟:《黑城夏元时期契约文书的若干问题——以谷物借贷文书为中心》,《宁夏社会科学》2009年第3期。
[58]侯爱梅:《失林婚书案文卷初探》,《宁夏社会科学》2007年第2期。
[59]刘永刚:《对黑水城出土的一件婚姻文书的考释》,《宁夏社会科学》2008年第4期。
[60]杜建录:《中国藏黑水城汉文文献整理研究》,人民出版社2016年版,第29~119页。
[61]冯家昇:《元代畏兀儿文契约二种》,《历史研究》1954年第1期;冯家昇、Э.捷尼舍夫:《回鹘文斌通(善斌)卖身契三种附控诉主人书》,《考古学报》1958年第2期;冯家昇:《回鹘文契约二种》,《文物》1960年第6期。
[62]山田信夫:《回鹘文斌通(善斌)卖身契三种》,《东洋史研究》第27卷第2号,1968年,中译文载《日本学者研究中国史论著选译》第九卷《民族交通》,中华书局1992年版。
[63]耿世民:《两件回鹘文契约的考释》,《中央民族学院学报》1978年第2期。
[64]李经纬:《回鹘文社会经济文书的发现、收藏与研究情况概述》,《喀什师范学院学报》1996年第2期;《吐鲁番回鹘文社会经济文书研究》,新疆人民出版社1996年版;《回鹘文社会经济文书研究》,新疆大学出版社1996年版。
[65]刘戈:《回鹘文契约文书研究概况及存在的问题》,《民族研究》2000年第2期。
[66]刘戈:《回鹘文买卖契约译注》,中华书局2006年版。
[67]耿世民:《回鹘文社会经济文书研究》,中央民族大学出版社2005年版。
[68]姚大力:《蒙元时代西域文献中的“因朱”问题》,《南京大学学报》1991年第2期。
[69]刘戈:《从格式与套语看回鹘文买卖文书的年代》,《西域研究》1998年第2期。
[70]刘戈:《回鹘文契约文书初探》前言,五南出版公司2000年版。
[71]《重访吐鲁番——丝绸之路文化艺术研究一百周年》,德国柏林Dietrich Reimer Verlag出版社2004年版。
[72]耿世民:《回鹘文社会经济文书研究》,中央民族大学出版社2005年版,第35页。
[73]刘迎胜:《察合台汗国史研究》,上海古籍出版社2006年版,第25~26页;刘戈:《从格式与套语看回鹘文买卖文书的年代》,《西域研究》1998年第2期;杨富学:《吐鲁番出土回鹘文借贷文书概述》,《敦煌研究》1990年第1期。
[74]V·克拉克:《元代回鹘世俗文书研究史》,田卫疆译、胡锦洲校,《民族译丛》1990年第1期。
[75]本书在此虽然对回鹘文契约文书的刊布与研究情况做了概述,但是无力对此进行深入的研究和利用。本课题的研究工作仍以徽州和黑水城等地的汉文契约文书为主,对其他民族文字契约则只能依赖于汉译本。虽然回鹘文契约数量很大,其时代大部分又可以推断为13~14世纪,但本书只在必要时才使用回鹘文契约文书,以免影响研究结论的准确性和科学性。
[76]杨富学:《回鹘文文书中所见元代畏兀儿租佃契约关系研究》,《西北民族研究》1989年第2期。
[77]杨富学:《吐鲁番出土回鹘文借贷文书概述》,《敦煌研究》1990年第1期。
[78]尚衍斌:《元代畏兀儿研究》,民族出版社1999年版。
[79]霍存福、王宏庆:《吐鲁番回鹘文买卖契约分析》,《当代法学》2004年第1期。
[80]霍存福、章燕:《吐鲁番回鹘文借贷契约研究》,《吉林大学社会科学学报》2004年第6期。
[81]武航宇:《中国古代租佃契约文书考析》第二章,吉林大学硕士学位论文,2005年。
[82]吴天颖:《汉代买地券考》,《考古学报》1982年第1期。
[83]张传玺:《契约史买地券研究》第十四章,中华书局2008年版。该书是其关于中国古代契约和买地券的研究成果之汇集,其中有些是首次发布,有些是在其他著作或刊物上发表过的成果,本书不再注明其原载出处。
[84]隆化县博物馆:《河北隆化鸽子洞元代窖藏》,《文物》2004年第5期。
[85]张传玺:《契约史买地券研究》第九章;党宝海:《一组珍贵的元代社会经济史资料》,《中国社会经济史研究》2005年第2期。
[86]刘迎胜:《察合台汗国史研究》,上海古籍出版社2006年版,第35~36、498~516页。
[87]叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版。
[88]孔庆明主编:《中国民法史》,吉林人民出版社1996年版。
[89]韩玉林主编:《中国法制通史》(第六卷),法律出版社1999年版。
[90]胡兴东:《元代民事法律制度研究》,中国社会科学出版社2007年版。
[91]刘云生:《中国古代契约法》,西南师范大学出版社2000年版。
[92]郭建:《中国财产法史稿》,中国政法大学出版社2005年版。
[93]刘秋根:《元代官营高利贷资本述论》,《文史哲》1991年第3期;《论元代私营高利贷资本》,《河北学刊》1993年第3期;《中国典当制度史》,上海古籍出版社1995年版。
[94]刘秋根:《十至十四世纪的中国合伙制》,《历史研究》2002年第6期。
[95]刘秋根、孙春芳:《元代商业信用初探——以黑城文书为中心》,首届“古代社会与思想文化”国际学术研讨会论文集,2006年10月。
[96]孟繁清:《元代的学田》,《北京大学学报》1981年第6期;《元代江南地区的普通官田》,《中国社会科学院研究生院学报》1984年第3期;《从职田租佃看元代的吏治腐败》,《元史论丛》第四辑,中华书局1992年版。
[97]桂栖鹏:《元代江南地区封建租佃关系的进一步发展》,《南京大学学报》1995年第4期。
[98]姚恩权:《论元代江南土地租佃权的变化及其影响》,《财经问题研究》1996年第2期。
[99]陈广恩:《元代租赁业浅析》,《宁夏大学学报》(人文社会科学版)2005年第6期。
[100]洪用斌:《元代的奴隶买卖》,《内蒙古社会科学》1982年第5期。
[101]谭晓玲:《元代买卖女口现象初探》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期。
[102]王晓清:《元代社会婚姻形态》,武汉大学出版社2005年版。
[103]刘莉亚:《元代矿冶业研究》,硕士学位论文,河北大学2001年;《元代手工业研究》,博士学位论文,河北大学2004年。
[104]刘晓:《元代的家庭、家族与社会》,博士学位论文,中国社会科学院研究生院1998年。
[105]刘晓:《元代收养制度研究》,《中国史研究》2000年第3期。
[106]葛仁考:《元代家财立法问题研究》,硕士学位论文,内蒙古大学2004年。
[107]周绍泉:《退契与元明的乡村裁判》,《中国史研究》2002年第2期。
[108]韩秀桃:《明清徽州的民间纠纷及其解决》,安徽大学出版社2004年版。
[109]罗海山:《传统中国的契约:法律与社会》,博士学位论文,吉林大学2005年;唐红林:《中国传统民事契约格式研究》,博士学位论文,华东政法大学2008年;李祝环:《中国传统民事契约研究》,《法律史论集》第二卷,法律出版社1999年版,第69~107页;《中国传统民事契约中的中人现象》,《法学研究》1997年第6期;《中国传统民事契约成立的要件》,《政法论坛》1997第6期;钟莉:《中国传统社会契约与秩序之间的关系》,《中山大学学报论丛》2006年第26卷第12期,等。
[110]武航宇:《中国古代租佃契约文书考析》,硕士学位论文,吉林大学2005年;付钟瑶:《中国古代雇佣契约制度研究》,硕士学位论文,吉林大学2006年;白小平:《中国古代买卖契约研究》,硕士学位论文,兰州大学2006年;燕海雄:《敦煌吐鲁番借贷契约比较研究》,硕士学位论文,陕西师范大学2006年;刘高勇:《清代买卖契约研究》,博士学位论文,中国政法大学2008年;岳纯之:《论隋唐五代借贷契约及其法律控制》,《中国社会经济史研究》2004年第3期等。
[111]王德庆:《契约、规范与乡村秩序——清代中后期陕南地区土地关系的实证研究》,硕士学位论文,陕西师范大学2003年;章燕:《中国古代借贷契约的保证制度》,硕士学位论文,吉林大学2005年;李琳:《中国古代土地典当买卖中的牙人研究》,硕士学位论文,吉林大学2004年;岳琦亩:《简论中国古代担保制度》,硕士学位论文,华东政法学院2003年;张域:《担保法律制度与习俗的文化解读》,博士学位论文,吉林大学2007年;梁聪:《清代清水江下游村寨社会的契约规范与秩序》,博士学位论文,西南政法大学2007年;刘志刚:《宋代债权担保制度研究》,博士学位论文,河北大学2008年。
[112]霍存福:《再论中国古代契约与国家法的关系——以唐代田宅、奴婢卖买契约为中心》,《法制与社会发展》2006年第6期;《论中国古代契约与国家法的关系——以唐代法律与借贷契约的关系为中心》,《当代法学》2005年第1期;《敦煌吐鲁番借贷契约的抵赦条款与国家对民间债负的赦免——唐宋时期民间高利贷与国家控制的博弈》,《甘肃政法学院学报》2007年第2期;冯学伟:《中国古代契约中地方惯例的概念研究》,硕士学位论文,吉林大学2008年;王平:《典权制度从习惯到法典化的分析》,硕士学位论文,吉林大学2008年;孙敬:《借贷习惯与国家法的比较》,硕士学位论文,吉林大学2008年,等等。
[113]霍存福:《中国古代契约精神的内涵及其现代价值——敬畏契约、尊重契约与对契约的制度性安排之理解》,《吉林大学社会科学学报》2008年第3期;夏婷婷:《中西古代契约制度、观念的比较》,硕士学位论文,吉林大学2006年;周哲:《中国古代契约伦理研究》,硕士学位论文,广西师范大学2007年;张姗姗:《古中国的契约概念与契约观》,硕士学位论文,吉林大学2006年、《古代中国的契约自由——文本与实践的考察》,博士学位论文,吉林大学2009年;艾琳:《南宋契约文化研究》,硕士学位论文,吉林大学2007年;王宇翔:《中国古代优先购买权对契约自由的限制》,硕士学位论文,华东政法大学2007年,等。
[114]李倩:《民国时期契约制度研究》,博士学位论文,中国政法大学2003年、北京大学出版社2005年版;杨卉青:《宋代契约法律制度研究》,博士学位论文,河北大学2008年;袁家超:《清代契约法制研究》,博士学位论文,中国政法大学2009年。
[115]俞江:《关于“古代中国有无民法”问题的再思考》,《现代法学》2001年第6期。
[116]上述关于日本学术动向的评述,参见岸本美绪:《明清契约文书》,日文原载滋贺秀三主编:《中国法制史——基本资料的研究》,东京大学出版社1993年版;中译文(王亚新译)载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。
[117]梁治平:《清代的习惯法:社会与国家》“跋”,中国政法大学出版社1996年版,第198页。
[118]岸本美绪的《明清契约文书》及王亚新的《关于岸本教授论文的解说》中,提及所谓“现象学方法”,即“从当时人们如何认识和理解自身所处社会的结构这一问题出发,把当时人们的观念世界作为分析社会结构时的中心方法”,“通过解读当时人们对周围现实的认知样式以及他们行动的内在逻辑去把握社会结构”的方法,称为历史学的现象学方法或主观主义方法。参见王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,第301、384页。这种方法与强调“内在的视角”“同情的理解”的立场、方法是一致的。
[119]范忠信在《瞿同祖先生与中国地方政府传统研究》(《清代地方政府》代译序)一文中指出,在相当长的时期内,研究中国古代政治制度的著作往往存在三个方面的特征及其利弊。其一是“以现代政治学的观念或概念去切割中国古代政治史,瓦解其特有的整体性特征或风格”,用现代概念对古代政治史分类归堆式的研究,易于让现代人凭着经验去理解,但也非常容易让人们误解;其二是只注意制度上的正式性、官方性因素,不注意非正式的、私人性的(或个人的)因素在政治中的作用,没有见到不成文制度或法律性惯例在非正式、私人性因素影响下形成和作用的过程,不能正视特殊个人超越成文制度束缚开创新惯例或制度的努力及其正当性;其三是惯于以成文法的规定为依据来研究古代的政治制度和政府体制,不注意社会政治生活与成文法规之间的巨大差异,不从实际行政过程和社会生活的活生生事实中去总结潜在的制度、惯例及其实际运行模式(参见瞿同祖著,范忠信、晏锋译《清代地方政府》“代译序”,法律出版社2003年版)。中国古代法律史的研究中也曾存在同样的问题,这些是笔者应尽可能去避免的。
[120]岸本美绪:《明清契约文书》,《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第295页。
[121]徐忠明:《中国法律史研究的可能前景:超越西方,回归本土?》,《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第1期。
[122]就法律史研究来说,作为一个交叉学科,在法学领域的法律史研究成果中,比之史学领域的法律史研究这一倾向更显突出。也正因此,在国内才出现了由梁治平、徐忠明、俞江等学者发起和推动的法史学术反思;日本的滋贺秀三、寺田浩明等所使用的“现象学方法和类型研究方法”也是对现代中心主义、西方中心主义的反思和纠正。
[123]何怀宏:《契约伦理与社会正义》,中国人民大学出版社1993年版,第10~13页。
[124]陈国富:《契约的演进与制度变迁》,经济科学出版社2002年版,第4、13、17~18页。
[125]蒋先福:《契约文明:法治文明的源与流》,上海人民出版社1999年版,第9~11页。
[126]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第3~4页;亦可参见陈卫佐译注:《德国民法典》(第3版),法律出版社2010年版,第52页注释58。
[127]陈卫佐译注:《德国民法典》(第3版),法律出版社2010年版,第52页注释58。
[128]贺卫方的《“契约”与“合同”的辨析》(《法学研究》1992年第2期)对此进行了详细地考述,可参阅。
[129]贺卫方的《“契约”与“合同”的辨析》、俞江的《“契约”与“合同”之辨——以清代契约文书为出发点》(《中国社会科学》2003年第6期)等均对我国立法上、著作中从契约到合同的用词变化进行了考证和分析,兹不赘述。
[130]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第5页。
[131]事实上,在当代社会生活中,人们确实是在这一含义上使用合同概念的。在人们的观念中,关于相互间权利义务关系的口头协议往往并不被看作“合同”。
[132]张传玺:《契约史买地券研究》,中华书局2008年版;俞江《“契约”与“合同”之辨——以清代契约文书为出发点》,《中国社会科学》2003年第6期;王旭:《中国传统契约文书的概念考察》,《法治论丛》2006年第4期,等。
[133][日]寺田浩明:《中国契约史与西方契约史——契约概念比较史的重新探讨》,郑芙蓉、魏敏译,谢晖主编:《民间法(第四卷)》,山东人民出版社2005年版。
[134]实际上,这与前述现代汉语词典中对契约、合同的释义所反映的观念相同,即便是当代,人们在日常生活中仍然这样理解和使用。
[135]元至正十年(1350)徽州吴德仁等分业合同,契文中有“自今议立合同之后”“永远照依合同管业”“立此合同三本,各收一本为照”等语。原件藏安徽省博物馆,编号二六六〇二。录文见《粹编》(上)第632~633页。但在元代,这种用法并不多见。至清代,翟灏《通俗编·货财》则云:“今人产业买卖,多于契背上作一手大字,而于字中央破之,谓之合同文契。商贾交易,则直言合同而不言契。”以此观之,将复本契约(即合同契)称为“合同”在元以后至明清逐渐成为习惯。
[136]当然,此处所谓“平等”“自愿”“协商”等,对于中国古代的民间契约来说,只具有法律意义和形式意义,而不体现实质上的平等和自由意志。
[137]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第13页。
[138]《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1964年版,第422~423页。
[139][德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第3页。
[140]同上书,第32~33页。
[141]按照制度经济学理论,所谓机制,是指为了确保上述规则得以执行的相关制度安排,它与正式规则、非正式规则一起构成完整的制度内涵,成为一个不可分割的整体。笔者认为,契约执行机制可分为两类,一是自我执行机制,即建立在内在制度(或曰内在规则)基础上的无需国家强制的非正式机制;一是建立在外在规则基础上的强制执行机制,即由国家强制力保证其执行的正式机制。由此形成的秩序,似乎也可分为自发秩序和计划秩序(构建秩序、强制秩序)。
[142]20世纪80年代以来开始的这一讨论不断深化了人们对于中国古代社会的认识,近年来学界的认识也逐渐趋于理性和一致。参见俞江:《关于“古代中国有无民法”问题的再思考》,《现代法学》2001年第6期。张生认为,所谓的中国“古代民法”,是在中国社会总体秩序的基础上,主要从社会秩序基础、秩序理念、规范功能的角度来描述出的“民法”。在社会秩序的历史图景之中,从社会秩序基础的角度来观察,对那些发生在私人或私人团体之间的关系,国家干涉的范围比较小,干涉的强度也比较低的,就属于民事法律关系;从秩序理念的角度来看,国家在资源有限的条件下,优先保障群体利益,并给予社会个体或团体一定的自治权,只要不对国家强制秩序造成大的破坏、不会危害群体利益,国家即予以放任;从社会规范功能角度来观察,涉及财产和人身关系的私人问题,都归属于“民事”范畴;中国“古代民法”的规范表现形式包括国家律典、例规,以及礼制、家法族规、风俗、民约等习惯性规范(《从社会秩序的角度解读中国“古代民法”》,《理性与智慧:中国法律传统再探讨国际研讨会暨中国法律史学会2007年学术年会论文集》)。
[143]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第51页。
[144]岸本美绪:《明清契约文书》,王亚新译,《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第301、303、305页。
[145]徐忠明:《中国法律史研究的可能前景:超越西方,回归本土?》,《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第1期。
[146]和买、和籴、中卖,即国家(政府)采购。
[147]此类用于设定和维护社会经济秩序的强行法规范,在现代意义上一般属于经济法。
[148]比如,当代合同法学教材那样的体例和结构。
[149]岸本美绪:《明清契约文书》,王亚新译,王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第291、304、307页。
[150]《北大法律评论》第2卷第1辑(1999年)的编者在《编后小记》中曾说,“也许在对中国乡村社会法律的种种研究中,我们更应该采取维特根斯坦所说的办法:对于不可言说的东西,只有展示。”我想,在本书中,我也只能如此吧,遂借用之。