对特殊主体参与借贷契约关系的规制

一、对特殊主体参与借贷契约关系的规制

元代统治阶层注意到，某些特殊主体参与借贷关系很容易导致一些社会问题和不公平现象，因此作出了一些特殊的法律限制。总体来看，体现在对“卑幼”和“权豪势要”这两类特殊主体的限制。

在上文的土地买卖契约关系部分已经论及，元代法律限制了卑幼典卖田宅的契约主体资格；同样，在借贷契约关系中，卑幼的主体资格也受到限制。卑幼取借钱债与卑幼典卖田宅这两种交易之间往往联系密切，多为纨绔子弟瞒着父祖私借钱债，因无钱归还而虚钱实契“冒卖田宅”，准折债务。因此，有元一代，于中统四年（1263）、至元八年（1271）、延祐三年（1316）等数次颁布法令，禁止卑幼私自取借钱债、典卖田宅，同时加重了交易相对方以及第三方参与人（牙保人、知见人、写契人等）的法律责任，甚至加以罪责。前文已述，兹不赘。元代禁止卑幼交易以身份为标准，与年龄和精神智力状况无关，当然具有其落后性、非科学性；但其立法目的，较之唐宋法律更突出了对不公平交易的规制和对弱者利益的保护，而不仅是或者主要不是基于对家长制传统的继承和维护。

下文重点论述在政治、社会生活中处于优势地位的权豪势要群体参与借贷关系经常出现的问题以及元政府对其进行的法律规制。此处所言之权豪势要，主要包括蒙古王公贵族及其代理人斡脱商人、管军官、各级政府官吏。他们参与借贷契约关系容易产生的问题是，他们凭借特殊的地位和权势，在契约关系中压制对方当事人的自由意志、违背其真实意愿，侵犯其合法权益，甚至使契约关系成为官员掩盖其强取豪夺、勒索民财的工具，公然违反国家强制性法令，而对方当事人则难以维护自己的合法利益。从文献记载来看，他们在借贷契约关系中的地位和盘剥掠夺对方当事人的主要表现有所不同，但元政府对其进行规范和控制的原则是一致的。

（一）蒙元皇室贵族及其代理经营者——斡脱商人

蒙元皇室、诸王、公主驸马将大量金银钞锭交付来自西域的回鹘商人（又称色目人、回回人）经营放贷业务，称为“斡脱钱”[180]，这些商人称为“斡脱”。据《元史》记载，中统二年（1261）八月，曾规定诸王“不得以银与非投下人为斡脱”[181]，似可由此推测，斡脱商人应当是各投下所属人户。至元八年（1271）元政府正式建立户籍制度后，“见奉圣旨、诸王令旨，随路做买卖之人”籍为“斡脱户”，是一种专门的户计[182]，专门奉旨为皇室、诸王等经营放贷及长途贩运等。

斡脱钱是官营资本还是私营资本[183]？若据《吏学指南》对“斡脱”的解释：“谓转运官钱，散本求利之名也”[184]，则斡脱经营的是“官钱”。但“官钱”并非官营借贷资本。大德六年（1302），元政府公文中言及“今后凡有投下追征斡脱官钱，开坐欠少户计村庄、姓名、数目，具呈都省，转咨行省……”，该文书是江浙行省为“扎忽儿真妃子、念木烈大王位下差来使臣晏只哥歹等钦赉圣旨追征斡脱钱物”以致扰民而向中书省汇报情况并提出有关建议。显然，各投下放贷的本金与收益俱属私人所有，其经营放贷是私营而非官营，之所以称其为“斡脱官钱”，正如翁独健先生所论：“斡脱钱者，乃斡脱所营之钱债，以其母钱之来源为政府公家或王庭帝室，故又称斡脱官钱。”[185]

正由于斡脱商人是受命为王庭帝室赚钱求利的，其在经营中受到蒙元朝廷的保护，享有一些特权，斡脱商人经营的借贷具有官商性质，故而在此类借贷契约关系中也很容易产生不对等现象，或者在契约内容或履行等方面违反法律强制性规定，如高利率、复利计息是较普遍的（尤其蒙元初期），私刑逼债[186]以及强行准折债务人财产、人口、头匹，甚至诬人借贷等[187]，而且倚仗权势对地方官府也不放在眼里[188]，根本无视国家法令，肆意横行，对社会造成了很大的危害，因此元世祖时似乎曾一度禁断斡脱，但斡脱营运毕竟是蒙元皇室及贵族的重要经济利益所在，元廷又于至元二十年（1283）二月予以恢复[189]，只是采取规范和控制斡脱运营的政策。

蒙古国时期，就已经在耶律楚材、史天泽等人的建议下，对斡脱钱债的高利率及复利计息问题作了限制，逐步确立了月利三分、一本一利的原则。入元以后，设立专门机构对斡脱进行管理，至元四年（1267）成立诸位斡脱总管府、至元十七年（1280）升泉府司，“专掌御位下及皇太子、皇太后、诸王出纳金银事”；至元九年（1272）立斡脱所，至元二十年（1283）升斡脱总管府，掌“为国假贷，权岁出入”，但这些机构履行管理职责的具体情况则缺乏史料记载。元中央政府除对借贷利息及利率作出规定外，主要是对征索斡脱钱债进行了约束。中统二年（1261）八月，元世祖发布圣旨，地方官为应付差发、代民纳赋所借斡脱钱债，之前已有圣旨倚阁（暂停履行），“已后别行定夺，仰债主并不得取索”，官员个人非为民户差发所借及其他人户私借斡脱钱债，可以征索，但是需遵守以下规定：“仰诸王、投下取索钱债人员，须管于宣抚司与欠债人当面对证，照得委是己身私借钱债，别无异词，依一本一利归还，毋得径直于州县将欠债官民人等一面强行拖拽人口头疋，准折财产，骚扰不安。如违，定是治罪施行。”[190]大德二年（1298），阿只吉大王派使臣到江西行省取索斡脱钱债，由于债务人无力偿还本利，就以家财、人口准折，并要求江西行省以驿站铺马转送。江西行省根据以上圣旨以及禁止贩卖人口、以人为货的圣旨，对其要求进行了抵制[191]。大德六年（1302），扎忽儿真妃子、念木烈大王差使臣晏只哥歹等持圣旨到江浙行省追征斡脱钱物，“不曾经由中书省，亦无坐到元借斡脱钱人户花名、钱数，止坐到元借斡脱钱人不鲁罕丁、法合鲁丁、孟林三名，信从各人转指诸人借欠钱数，展转攀指一百四十余户追征”，对民间造成严重骚扰，江浙行省在向中书省汇报情况的同时提出建议：“今后凡有投下追征斡脱官钱，开坐欠少户计村庄、姓名、数目，具呈都省，转咨行省，行下拘该官（同）［司］征理，官民两便。”中书省批准，要求按照中书省咨文“照依元坐取斡脱钱各人姓名依理追征，毋致信从勾扰违错”[192]。

由此可见，元政府对蒙古皇室、诸王、公主驸马等经营斡脱钱债，一方面给予保护和便利，一方面又进行一定限制，避免其高利率、违法索债等造成严重危害。

（二）管军官

在本章第一节、第三节已经论及管军官采用各种手段迫令军人向自己借取钱债、违法取利的问题。元代军官参与借贷契约关系、出放钱债非常普遍，军官非法放债取利问题的严重性也毋庸置疑，这里先将其情况及有关个案整理成下表：

由上表可见，这一问题在元代是始终存在的。问题主要有以下几个方面：

首先，不少管军官凭借权势采用多种手段迫使军人向自己借贷。有些管军官为了放债取利，故意迟发军人盘费、口粮，逼迫军人借取钱粮，勒要高额利息，然后再从军人应发盘费、口粮中扣除，赢利入己[193]。

其次，迫使军人接受远高于法定标准的高利率，甚至回利为本。如本章第三节所述，军中的高利贷情况更为严重，其月利常高达10％～30％，数月之间就已本利相当；甚而翻倒文契、回利为本，如上表中的百户孛兰奚一案，“一年之间违例三次倒契，逼勒军人多取本息”，军人张林向其借到中统钞100两，一年内三次倒契后翻作17锭10两（860两），已是本金的8.6倍[194]！

再次，虚钱实契、强行勒令偿还。冯小三向本管百户孛兰奚借到中统钞5锭，按一本一利的规定，本息合计应为十锭，但是，“孛兰奚百户令伊男课厮前来本家，索讫马一疋折钞七定、绫二疋折钞二定，又钞一定，计还讫一十定，元立文字不肯分付。延祐六年（1319）正月内，本官又行勒令小三还讫钞二十定，又要讫钞二定、绢子一疋，不将元立文字分付。”前后两次还了30多锭，仍不还借贷文契，显然是在契约关系的遮掩下凭借权势强行勒索。

针对军官放债违例取息的现象，元廷屡次发布圣旨予以禁止。如大德三年（1299）圣旨：“借钱取息，已有定例。今后军前放债，虚钱实契，不许归还，多余取利者，追征没官，约量治罪。”[195]大德十年圣旨又重申：“管军官吏放债，照依通例取息，岁月虽多，不过一本一利。如有取利无度，番息作本，以致军户损乏者，追息回主，仍与治罪。”[196]此后又于至大元年（1308）、延祐七年（1320）等屡次重申。至正二年（1342），在中书省奏准整顿盐法的法令中，有一款涉及借贷关系：“各场官、典人等出放钱债，每两月例[197]三分，年月虽多，不过一本一〈例〉（利）。若有多余取息，巧立文契，虚答本钱，以枉法论，余利给主，本息没官”[198]，同样坚持了军官违法取利的处理原则。

在颁布禁治法令的同时，元政府也处理了一些案件，如至元二十五年（1288）刑部、中书省所断百户忙速儿多索息钱一案，判决笞三十七，并标注过名[199]（即记过），本利没官，多取之息返还债务人。此案被收录于元后期法典《至正条格》，成为判例法。此后的孛兰奚案、赤干案（均见上表），其罪遇赦原免，本利没官，标附私罪过名，仍官原职。

此外，鉴于“和林等处军人取借诸人钱债，有财主前去随路奥鲁家属处取索，准折财产，搔扰军户”，枢密院曾“札付管军官员厘勒头目，及出牓禁约，军人并诸人不得私下取借，财主亦不得出放债负。如有违犯，取放钱人一体究治。本管头目有失觉察者，亦行取招断罪。若有债主人等径直私下取索钱债，毋得归还。”显然，这一规定是难以实施的。大德二年（1298）三月，又有“忽都鲁、杨宣差等前来，将荣等监收，勒要和林当役军人借讫钱债”，枢密院在处理此案的同时，又规定“若有似此前来取索钱债之人，开坐姓名申院，非奉枢府明文，无得归还”[200]。有些管军官在军前放贷给军人，却令子弟向军户家属取索，或借着起发军人等时机亲自去军户奥鲁“勾唤欠己债军户家属，监收捶挞追征”，枢密院规定：“勾唤欠己债军人家属者，合令各道廉访司体察，及令各处奥鲁官觉察申院，取问定罪。如奥鲁官知而不举、故纵骚扰军户，以其罪罪之。”[201]

虽然军官放债很容易导致契约关系的不自由、不对等，甚至被滥用，但元政府并未禁止军官向所管军人及其家属出放钱债，而仅仅试图将其规范在一般借贷法令的框架内。换言之，元政府承认、允许军官与军人之间的合法的、正常履行的借贷契约，实际上军官的契约自由并未受到限制。

（三）一般政府官吏

一般政府官吏主要通过借而不还以及强行取借、转行营运求利来侵渔部民。元代监察官员就曾指出，在任官吏倚势取借部民钱债，“指借为名，不立保见，又不依数归还”，或者恃势强借、“就托上户领钱营运以求利”，这种现象在一定程度上具有普遍性，元政府也曾有针对性地制定了相关法令，并据之处理裁断了此类案件。兹将相关史料制表如下：

元贞元年（1295），刑部、中书省在裁断常德路武陵县（治今湖南常德市）石应庚诉李县丞借钞不肯归还一案的同时，作出一般性规定，但仅仅强调凡在任官吏取借部下诸人钱债，须“明立保见出息文约”，并依理归还，若有违犯，“准不枉法例减二等断罪”。其后，于至大二年（1309），在重申上述规定的同时，补充规定“其恃势强借、就托上户领钱营运以求利者”，准上科罪。至大四年（1311）三月诏书中，为遏制官吏侵渔，规定“今后郡县在任官员不得于富民借贷钱物，转行营运”，与至大二年（1309）的补充规定基本相同。在司法实践中，元政府也确实以此为法律依据对官员的此类行为作出了制裁，如上表中皇庆元年（1312）益阳州达鲁花赤西京撒里案、至顺元年（1330）大乾元寺提点所副使伯颜不花案。

从以上文献记载来看，元代法律似乎并不禁止官员与部民之间的借贷契约关系，其规制重点有二：一是要求“明立保见出息文约”，并依理归还，违犯者杖六十七；二是禁止官员取借部民钱物而转行营运取利。换言之，官员与部民之间的正常契约关系同样也是得到承认、允许、保护的。这与对军官放债问题的立场是一致的。

但是，《元史·刑法志》则记载：“诸监临官辄举贷于民者，取与俱罪之”，完全禁止监临官与部民之间的借贷关系，否则治罪。这与《元典章》《通制条格》《至正条格》等元代文献的记载明显不同，其原因尚有待探讨[202]。事实上，在至大二年（1309），曾有监察官员建议“亲民之官，取借部民钱本，理宜禁绝。若有违犯，验所得息钱计赃坐罪，比依取受不枉法定论”[203]，经淮西廉访司、御史台上呈中书省。这一立法建议与唐宋、明清时期的法律规定是一致的，但因受到刑部的反对，该建议没有被接受。中书省批准的刑部意见（见上表）仍然采取了限制而非一律禁止的立场，规定的违法处罚也较轻。

唐宋、明清时期的法典都严格禁止、严厉处罚官员借贷部民钱物。唐宋律都规定：“诸贷所监临财物者，坐赃论；若百日不还，以受所监临财物论。强者，各加二等。若卖买有剩利者，计利，以乞取监临财物论。强市者，笞五十，有剩利者，计利，准枉法论。即断契有数，违负不还，过五十日者，以受所监临财物论。即借衣服、器玩之属者，经三十日不还者，坐赃论，罪止徒一年。诸监临之官，私役使所监临，及借奴婢、牛马驼骡驴、车船、碾硙、邸店之类，各计庸、赁，以受所监临财物论。”[204]而且，这种限制还扩展到监临官的家属、非监临官、离任官员及其家属，只是处罚稍轻[205]，其后的明代法律与此基本相同[206]。至清代，法律对官员参与借贷关系进行了更为严格的限制，不仅禁止借取，而且禁止出借、典当[207]。

显然，以唐律为代表的中国古代法律对官员及其家人的契约主体资格做了一些特别限制。在近现代法学理论上，这构成了对“契约自由”的限制。这种限制既是为了保证交易双方具有真正平等的主体地位，从而保障弱势方利益，同时也是为了预防官吏队伍的腐败而采取的廉政立法。在自由与公平之间，中国传统法律为了保障公平而限制了自由，体现了其对法益的权衡和取舍。如上所述，这一点明显体现在唐宋、明清时期的法律中。而元代，就目前所见资料来看，在这方面并没有系统周密的立法，只是对官员参与交易契约关系做了一定的规范和限制，定罪处刑也较轻[208]。从另一角度来说，也反映出元代法律对契约自由的限制较少。元朝作为由少数民族建立的政权，立国不足百年，既没有制定系统完善的法典，对中原传统法律也没有全盘继承；一方面试图规制权豪势要之家的经济行为，禁止因其特殊的身份地位而欺压掠夺贫弱的对方当事人，一方面又承认、保障其合理合法的利益和自由。或许，唐宋、明清时期的法典体现了一种理想主义、完美主义的立法思想，而元代，则体现了一种现实主义的立法思想。从元代的情况来看，民间经济关系中强权对契约自由和社会公平的破坏是严重的，在当时的社会环境、政治体制下，对某些特殊主体的契约自由作出限制是合理的。然而，毕竟根源不在于对契约自由的滥用，对契约自由的限制无法解决根本问题，这种限制性立法能否实现、能否起到社会控制的实效是很成问题的。也许，从这个角度来说，元政府摒弃了一些理想化、却很难实现的立法选择，是一种现实主义的立法态度。