一、保人担保

一、保人担保

中国古代的保人担保，按照现代法学理论来说属于人保中的保证担保。借贷契约中保人担保的内涵在传统中国已经约定俗成，指债务人之外的第三人以自己的信用和所有财产向债权人提供保证，在债务人逃亡、死亡或到期不履行债务时承担代偿责任。

保人担保在汉代的契约关系中就已出现，据《后汉书》记载，当时“富商大贾多放钱货，中家子弟为之保役”[119]。在汉代简牍契约文书中称“任者”。如：

戍卒东郡聊成孔里孔定，贳（shì）卖剑一，直八百，得长杜里郭穉君所，舍里中东家南入，任者同里杜长完前上[120]

终古隧卒东郡临邑高平里召胜，字游翁，贳卖九稯曲布三匹，匹三百卅三，凡直千，得富里张公子所，舍在里中二门东入，任者同里徐广君[121]

惊虏隧卒东郡临邑吕里王广卷上字次君，贳卖八稯布一匹，直二百九十，得定安里随方子惠所，舍在上中门第二里三门东入，任者阎少季，薛少卿[122]

从以上简文可见，在汉代赊买卖契约中，常由邻里作保人，为债务人（即赊买人）履行付款义务提供担保。其后的南北朝隋唐五代（包括高昌）时期，保人担保更为普遍，稍稍翻阅《粹编》中所收录的敦煌、吐鲁番出土契约文书，即可鲜明地得到这一印象。借贷契约文书中常见此类保证条款，如：“如东西，仰保人代还。”[123]“如取钱后东西逃避，一仰保人等代还。”[124]“如东西不在，一仰同取保人代还。”[125]唐代制敕中也提及债务人“东西”后债权人向保人追征，保人则称“举钱主见有家宅庄业，请便收纳”，以致“喧诉相次，实扰府县”[126]的情况。另一方面，唐宋时期的国家法令均肯定了这一民间契约习惯，将其上升为法律制度。《宋刑统》引录唐《杂令》“公私以财物出举”条规定：“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理……如负债者逃，保人代偿。”[127]南宋《庆元条法事类》所引《关市令》：“诸负债违契不偿，官为理索。欠者逃亡，保人代偿，各不得留禁。”[128]唐宋时期都以国家法令规定了保人在债务人逃亡时承担代偿责任[129]。

元代，几乎全部信用借贷契约以及一些揽运、租佃、雇佣、人口买卖契约等规定了保人保证条款，按现代法律理论来看，都属于债的担保，即保障契约当事人履行双方所约定的契约义务，具体到本节所讨论的借贷契约，就是保证债务人履行清偿义务。

前文所引《生钞批式》和《生谷批式》中，都载有保人的保证条款，写明“如有东西，且保人甘伏代还不词”“如或过期，且保人甘当倍（陪）纳不词”[130]，末尾有保人署押。现存元代借贷契约也说明了这一点，见下表。

上表反映了目前所见汉文借贷契约及蒙文借贷契约中所约定的保人担保条款[131]。结合民间流行的契式，可以判断，在信用借贷（即未设定质押、抵押等物保的借贷）中，第三人保证条款是必不可少的契约要素。根据契约文书中的表述，保人保证责任类型大体上可分为两类：

第一类，是保人在债务人逃亡的情况下承担代偿责任（契约中的具体表述见下表）。

契文中所谓“东西”“东西迷闪”“走在东西”，都是外出逃债、逃亡之意，当系沿袭高昌、隋唐五代时期的契约用语[132]。此类保证条款中，保人若能保得债务人不逃亡，不管债务人是否如期履行债务，保人都不必承担代偿责任。也就是说，在债务人不履行债务的情况下，债权人可以采取向债务人的同居共财亲属（如父母妻儿、同居共财的兄弟等）求偿、向官府诉请代征等途径实现债权。只有在债务人逃亡、而且是全户尽逃的情况下，债权人才有权要求保人代为清偿。元初法令也认可民间这一担保习惯。《事林广记》所载《至元杂令》中规定：“诸以财物出举者，每月取利不得过三分……若欠户全逃，保人自用代偿。”[133]这与前引唐宋时期的法令是一致的，而且更进一步明确为债务人全户逃亡。这种保证制度中，保人承担的保证责任较轻，处境较为有利。中田薰、仁井田陞、戴炎辉等学者称其为“留住保证”[134]。大都人魏蔓“荒纵不事家业”，因欠回回债银二锭而被拘禁，后深夜掣锁，出逃十多年，其岳父为了女儿免遭逼债之苦而“代还所欠”[135]，反映出债务人逃亡后首先被追征的应是其近亲属。大宁人孙秀实，“里人王仲和尝托秀实贷富人钞二千锭，贫不能偿，弃其亲逃去。数年，其亲思之，疾，秀实日馈薪米存问，终不乐。秀实哀之，悉为代偿，取券还其亲，复命奴控马赍金，访仲和使归，父子欢聚，闻者莫不嗟美。”[136]看来，孙秀实应即受王仲和之托为其巨额借贷做保人，后债务人王仲和贫无所偿弃亲逃亡，而保人孙秀实在数年间并未受到债权人追征，他是因心怀怜悯而主动代偿的。此事似也从侧面反映了保人仅在“欠户全逃”时才承担代偿责任。

第二类，在债务人至期不履行债务时，保人承担代偿责任（契约中的具体表述见下表）。

在上表的8件契约中，第1、3、4号契约不避繁琐，详细载明保人承担代偿责任的条件有二，一为债务人逃亡（即“走在东西”“闪趟失走”），二为债务人虽未逃亡但不履行或不能履行债务（即“见在不办”“虽在无钱归还”）。保人若未能保证债务人不逃亡，而且有能力并如期履行债务，保人就要承担代偿责任。

至于在债务人死亡的情况下，保人是否承担保证责任，在表3-3中的10件契约、表3-4中的第1、3、4号契约均未明确，至少从字面上看是如此。对于敦煌契约文书保证条款中经常出现的“身东西不在”“身东西不平善”等，学界一般认为，“东西”指逃避、逃亡；“不在”“不平善”等则是“死”的讳词[137]。罗彤华则指出，以唐令为蓝本的日本养老令，在“负债者逃，保人代偿”条下有注解曰：“谓依律，虽负人身死，保人亦代偿”[138]。以上两点，或可从侧面说明保人承担代偿责任的条件也包括债务人死亡的情形。但是，在中国古代的家庭家族共产制下，债务人之借贷所得钱物一般并非个人消费（除非是极少数纨绔子弟瞒着尊长擅自借贷，而且国家也另有法令专门规定这种无效契约关系的处理），而是作为家庭的整体消费，因此，若债务人未偿而身死，揆诸情理和法理，债权人首先应当责诸债务人的妻儿父母兄弟等共财亲属，从其家财中优先受偿，而不是向助人于急难之时、甘冒代偿风险为人义务作保的保人求偿。据元人记载，有人贷得黄金二镒，未偿即死，债权人曰：“吾可同俗，讼其妻子与见知者，必其归耶？”毁掉了契券，并未追征[139]。但从他的言语中却反映出，对债务人死后遗留的债务，债权人通过“讼其妻子与见知者”的诉讼途径追征，是一种普遍现象。其中“见知者”应是指借贷契约中的“知见人”，他们会作为借贷契约关系的证人而被卷入，但不会被强加给代偿义务，债务人的“妻子”（妻子儿女）才是仅次于本人之后的偿还义务人，在一定程度上，他们是应当被作为共同债务人或连带债务人的。

表3-4中的第2、5、6、8号契约则简单明确地约定：“如至日不见交（归）还，同取代保人一面替还无词”，也即不管什么原因，只要出现债务人未如期履行偿还义务的实际情形，保人就要承担代偿责任。第7号契约中担保条款虽残损不全，但据“……归还，系同取代保人……”可以判断，其保证类型肯定不属于上述第一种类型，不仅仅以债务人逃亡为承担保证责任的条件，缺损部分或者列举了几种代偿条件，或者是概括性的“至日不见归还”。很显然，其中既包括了债务人逃、死、无力履行、恶意不还等各种原因造成的未如期履行，保人的保证责任明显加重了许多。这种保证类型，仁井田陞等称为“支付保证”。

笔者认为，“如至日不见交（归）还，同取代保人一面替还无词”的保证条款，从字面上来看，实为现代法上的连带责任保证，如我国《担保法》第18条第2款所规定的：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

元明时期形成的朝鲜汉语教科书《朴通事谚解》[140]中讲到写契人替人书写的一份借贷契约：

京都在城积庆坊住人赵宝儿，今为缺钱使用，情愿立约于某财主处，借到细丝官银五十两整，每两月利几分，按月送纳，不致拖欠。其银限至下年几月内，归还数足。如至日无钱归还，将借钱人在家应有直钱物件，照依时价准折无词。如借钱人无物准与，代保人一面替还。恐后无凭，故立此文契为用。某年月日借钱人某，同借钱人某，代保人某，同保人某等押[141]。

契约中的保证条款也采支付保证制，但较之黑水城出土契约文书中的保证条款更为明确、合理。“如至日无钱归还，将借钱人在家应有直钱物件，照依时价准折无词。如借钱人无物准与，代保人一面替还。”即首先以债务人的所有财产作为债权实现的一般担保[142]，以债务人所有财产折价抵偿后，不足部分才由保人承担代偿责任。这与我国现代法上特别担保中的保人一般保证责任的精神是一致的[143]。

在官营借贷业务中也实行保人担保，前述秘书监堂食本钱放贷营运制度中就规定：

上项营运钞定诸人借使……必须明白开写正借钱人、代保人、元附籍贯、见任职役、事产。借钱人或遇别有迁除得代，本息纳足，方许给由。如有拖欠利息，随于代保人名下月俸内掯除还官。若上项正借钱人钞定不完，代保人告满，文解亦不行给付。借钱人虽在无钱，将事产折挫入官，外不敷之数，代保人名下一面追征，事产亦行折挫[144]。

为了保证官本资金安全，在债务人未还清本息之前，债务人及保人虽遇职务变动、任期届满，均不得发给解由[145]；债务人如有拖欠，先以其事产折抵入官，不足部分向代保人追征，以其月俸或事产折抵还官。因而，其所采取的保证也是“支付保证”，在以债务人全部财产清偿仍有不足时承担一般保证责任。

在元代典籍中，也确实有债务人无力偿还而由保人代偿的情况。据时人记载，阎仲通从监郡（应即达鲁花赤）答鲁处借贷，求李氏作保人，后来阎无力偿还，答鲁“以郡檄”责偿于李氏，李氏夫人乃“尽卖田以偿”[146]。债权人动用了地方政权的力量，要求保人履行代偿责任，而李氏之业殆尽，仅余土地二三顷。

虽然从以上契约文书以及文献记载来看，元代“支付保证”制已经兴起，而且一些契约中还约定了连带责任保证，但似乎仍不如“留住保证”制更为盛行。一方面，契约文书中采用“留住保证”的比例更高，而大约同期的回鹘文借贷契约中的保人保证责任，一般是以主债务人死亡为要件，其典型表达是“如果在偿还前，我有什么好歹，就让×××（我妻子某、我儿子某或我兄弟某等）准确如实地偿还”[147]。另一方面，社会实践中，保人因债务人不能清偿而承担保证责任的情形也并不多见，保人在债务人不履行时承担连带保证责任的情形则更为少见。《朴通事谚解》中有一段关于债务纠纷的情景对话：

李小儿那厮，这两日不见他，你见来么？你馈我寻见了拿将来。

你不理会的，那厮高丽地面来的宰相们上做牙子，那狗骨头知他那里去诓惑人东西，不在家，你寻他怎么？

他少我五两银子里。别人便一两要一两利钱借馈。他京里临起身时节，那般磕头礼拜央及我，限至周年，本利八两银子，写定文书借与他来。到今一年半了，只还我本钱，一分利钱也不肯还。囙（因）此上，半夜三更里起来，上他家门前叫唤着讨时，他睬也不睬，那驴养下来的，只趓（躲）着我走，讨了半年不肯还我，把我的两对新靴子都走破了……[148]

从对话可知，李小儿立契借贷银两，约定一年后应还本利8两，但到一年半时只还了本钱，至于利钱，则是“讨了半年不肯还”，对话即反映了债权人气愤无奈的心情。债权人除屡次催讨之外并未采取其他措施实现债权，由此似可推测，这次借贷并未约定债务人不履行时保人代偿的“支付保证”。在相州安阳，有人“贷钱为本业，子本相埒至万十数，贫莫能偿”，因债权人“责势孔棘”，竟至声称将自缢，同里胡彦明闻之，乃捐赀代偿之[149]。胡彦明之代偿行为是慈善之举，而非保人履行保证责任。在这个大额借贷契约中，没有设定人保的可能性不大，而保人并未被要求代偿。可见，在元代的社会常态中，保人实际担负的保证责任并不重，很少由保人实际承担代偿责任。

另有一件蒙文契约的表述较为特殊，兹将汉译全文转录于下[150]：

1　…年五月初八日，

2　…为要大麦使用，借到市斗

3　大麦…石。还毕此麦

4　…至七月初一日还毕

5　…如不按期还毕，照民约

6　行事。此手印　落失修价※

7　　　　此手印　失儿秃火札。※

8　　　　知见人　我兀木札儿赛。※

由于文书缺损，该契约的完整内容已无法了解。其中的“如不按期还毕，照民约行事”一语，既可能指一种关于逾期不偿时迟延利息的民间惯例，也可能指一种关于债务人逾期不偿时的亲属、保人代偿的民间惯例[151]。

那么，在中国古代的社会结构、文化传统、伦理观念、法律制度的协同作用下，民间借贷契约实践中保人保证对促进债务履行、保障债权的作用机制及其效果如何？

在中国古代的宗法性农业社会中，人们社会流动性较小，交往范围大多非亲即邻，在人们的传统伦理观念中也以“信”“义”为贵。在这样的一个熟人伦理社会，社会关系中很容易形成靠道德约束、社会舆论和民间习惯相结合的自我调整、自我实施机制，从而产生出一种近乎无需法律的民间秩序[152]。

就民间信用借贷的债权保证机制而言，契约关系第三方——保人的存在，就在契约双方当事人之间增加了一个保障机制，其作用机理在于：首先，债权人为保证债权得以实现，要求债务人提供至少一个保人，该保人就债务人履行债务前不逃亡、有能力并最终将实际履行偿还义务向债权人提供保证，若其所保事项未能实现，该保人就要向债权人承担代偿责任。其次，债务人处于经济困境之中，为能够获得借贷资财，只得以自己的信用向自己的亲属、邻人、友人等求告以求获得担保。显然，人品信用一贯很差的人将难以获得他人的担保，从而无法贷得钱物。这就在事实上对债务人的信用进行了一次过滤和筛选。再次，作为保人，当身陷急难的亲、邻、友向其求告作保时，凭着多年以来对他各方情况的了解，相信他不会恶意逃债而陷自己于不利之境，若真有力所不逮、无力偿还的风险，为了这份情谊（或者声望、地位），他也宁愿作出牺牲来帮助他们度过难关。或者，当亲、邻、友人央求作保时，他碍于情面而不得不同意作保、承受一定的代偿风险。最后，签订契约、钱物转移、借贷契约关系成立了，随之就是债务人是否如期偿还的问题。“杀人偿命，欠债还钱”，此乃传统社会公认之天理。一般情况下，债务人都会主动履行，这既是为了自己的名誉和信用、为了不牵累大义相助的保人，也是为了自己日后在熟人社会里照常生存，因此，一般很少出现恶意逃避债务的情形。而无论所约定的是何种保证责任类型，在向债务人及其家属追征之前，债权人一般也不会向保人追偿。问题往往出在债务人确实无力履行这方面。一旦遭遇天灾人祸（或经营失利），债务人经济困境无法纾解，就难以如期偿还债务；一旦逼于公私债负或遇严重灾害，债务人也可能加入逃亡的队伍而成为流民。此时，若基本的社会经济和社会秩序状况尚能维持，债权人就可能向债务人或其家属、保人追偿，不得已时会诉诸官府请求强制执行，负债不偿的债务人及保人还可能被官府课以杖责；一些债权人作为权豪势要则可能私刑拷打、非法逼债、强夺资财人口；也有些债权人可能允许债务拖延、在偿还无望时干脆“焚券”放弃债权。若社会经济全面崩溃、社会秩序大乱，债务人、保人甚至债权人都有可能流离失所，恐怕任谁也都无暇顾及什么了。从债权人的角度讲，他既然放债取利，自然也应承担一定的风险，偶尔出现一些坏账、呆账也在所难免，而且其主要原因在于不公平的社会政治经济制度造成的劳动人民赤贫化。在当时的社会经济条件和一套综合调整机制作用下，民间的借贷关系维持了一定程度的秩序和平衡，成为民间社会经济生活中不可缺少的一部分。

以上是从总体上对债权保障制度下的借贷契约关系秩序进行的分析和概括。元代的文献记载是可以验证上述分析的，上文中已经谈及阎仲通的保人李氏被债权人达鲁花赤答鲁责偿、保人孙秀实主动为王仲和代偿的案例。元杂剧对此也有所反映，《玉清庵错送鸳鸯被》中，李府尹被人劾奏、赴京听勘，行前因缺少盘缠，立契向刘彦明借银10锭，由玉清庵刘道姑作保，其女李玉英也被要求在文书上画字。一年之后，李彦实未归，本利未还，刘彦明找到刘道姑去向李玉英催讨。刘彦明以债务相要挟，要娶李彦实之女李玉英为妻，以彩礼钱抵偿本利银20锭，要刘道姑从中撮合。刘道姑不愿，刘彦明就威胁说：“当时借银子时，是你来借，是你保人，我如今拖到官中去，那个出家人做保人。上起刑法来，我儿也直把你打掉那下半截来。”刘道姑被迫去找李玉英说合。而玉英呢，她想：“为因我无钱还他，刘员外要去官中告这刘道姑，追拷这银子。我想来干他甚事，倒要带累他吃官司。”于是只得同意了刘彦明的要求[153]。这些情节反映出，一方面，保人有督促债务人偿债的义务，若债务人不在，其家人首先被追讨，债务人、保人都负债不偿，若债权人告官将有可能面临刑责；另一方面，债务人及其家人也因不忍连累保人而尽力履行债务，甚至为此而不得不满足债权人的无理要求。可见，在人保型借贷关系中，由于第三人（保人）在一定条件下被追加一定的契约义务，形成一种制约机制以保障债权实现，尽管在实践中一般并不需要保人实际履行代偿义务。