借贷契约关系中的担保问题

“担保”是一个现代法律概念，指促使债务人履行债务、确保债权人实现债权的保障措施。债务人一般应当以其全部财产作为履行债务的总担保，在债务人不履行时，债权人可请求司法机关强制执行。但这种一般担保是面向债务人所有债务的，在责任财产不足的情况下，债权人的债权就无法完全实现。因此，就需要其他特别的方法来保障债权，在现代法上，这些特别的保障方法称为特别担保，包括人的担保（简称人保）、物的担保（简称物保）、金钱担保。人的担保是指在债务人的全部财产之外，又附加其他第三人的一般财产作债权实现的总担保，其主要形式是保证，即当债务人不履行其债务时，由第三人按照其与债权人的约定履行债务或者承担责任的担保方式，该第三人称为保证人。物的担保是指以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将该财产变价，从中优先受偿。物的担保方式主要有抵押、质押、留置[115]。质押，是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人可就其占有的动产或权利优先受偿；质押担保仅限于动产质和权利质。抵押与质押的区别在于，质押要转移物的占有，抵押则不转移占有。抵押物主要是不动产，也可以是动产；对不动产，则只能设定抵押担保。

关于中国古代的担保制度，已有一些重要的研究成果。张域以中国历史上的人保为中心，对中国历史上的担保法律制度与习俗进行文化解读，如人保在担保法律制度与习俗中的地位，契约实践中保人的特征（称谓、年龄、身份、数量等）、保证责任的内容及其履行；并对法律文本与契约实践中的人保进行比较，分析其中所体现的人保价值观、人保观念，以及法律文本与契约实践中人保观念的契合、延伸和补充、冲突和抵触[116]，这一研究具有突出的价值，对本节的写作也有很大的参考意义。他对《中国历代契约会编考释》所录高昌至民国时期的144件借贷契约文书（高昌时期20，唐代82，宋元时期10，明代2，清代24，民国时期6）进行了统计分析，结论认为，除极个别的借贷契约之外绝大部分都设置了担保，大多数契约或者单独选择人保，或者同时设定物保和人保，但单独选择物保的情况较少，因此从总体上看，人保在担保实践中占有重要地位[117]。在笔者看来，其中存在三个问题：其一，正如该文所说，从统计样本的构成来看，以高昌（489～640）、唐代、清代为主，而宋元明时期的契约样本很少，要使得统计分析的结论更具说服力，应进一步扩大统计样本的范围，比如元代黑水城出土借贷契约文书恰恰能在很大程度上补充元代的样本。其二，在该文称为物保的情况中，宋代以前（即高昌、唐代）契约文书中的典型表述为“若前却不偿，听曳家财，平为钱直”，“如违限不还，一任掣夺家资杂物，用充麦直”，笔者认为，此种担保是以债务人的一般财产（或曰全部财产）作为债务履行的担保，并非以债务人的特定财产作为某一特定债务的担保，实际上是一般担保而非特别担保中的物保。指明以某项特定财产作为债权担保的情况才是物保，宋以前仅有少数几件，而宋代以后（统计样本中主要是清代）则是普遍的。其三，关于“借贷契约”样本的选择范围：民间大量存在的土地和人口的典卖（活卖）与质当文书，是否作为借贷契约计入统计样本，将在很大程度上影响到物保的比重[118]，宋元以后土地典卖较隋唐时期更多，目前所见元代人质、不动产质契约文书也有多件；动产质押借贷无疑应属采用物保的情形，其契约文书（包括专营机构质库、解典库所发的“质帖”）虽流传较少，但民间的动产质贷数量可以肯定是很多的，否则就不会有典当行业的蓬勃发展。是否考虑到这一点也将严重影响对物保比重的估计，影响对传统中国担保体系中人保与物保地位的判断。

目前学界对元代担保制度的研究较为薄弱，借贷之债是中国古代（包括元代）“债”的核心部分，因此本节针对元代借贷契约关系中的担保制度及实践问题试作讨论。元代在债的担保方面很少立法，契约双方关于担保的约定一般是遵循民间契约惯例。在元代借贷契约关系中，主要采用人的担保和物保中的质押担保。