结 语——从社会秩序的角度看元代的道德、法律与契约
契约是民间社会秩序的重要形成机制，通过契约形成的社会秩序是一种进步的社会秩序类型，以平等、自由为基础，以自愿、协商、合意为形式。契约主体之间基于平等和自由意志而达成合意，并自愿受其约束、履行承诺，由此形成的秩序类型是对暴力、强权、特权的否定，因此，契约关系的发达程度是社会文明程度的重要标志。英国著名法律史学家梅因早已指出，“无论是‘古代法’或是任何其他证据，都没有告诉我们有一种毫无‘契约’概念的社会”，“我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点，乃在于契约在社会中所占范围的大小”[1]。
元代社会的契约关系广泛，类型多样，在很大程度上，民间的社会秩序就是借此而建立和维系的。但是，从另外一个角度来看，元代的契约是实践型的、实用性的，以满足日常社会交往关系的协调为目的，因而，元代的契约关系也是功能性的，以解决问题、满足需要为限，进而也是简单的，其中往往并不涉及复杂的契约权利义务关系[2]。相应地，元代契约制度在很大程度上以契约习惯和惯例为主要存在形式；正式的契约法既不成体系，也没有理论。
在国家法与民间契约的关系方面，国家法以承认民间私约为基本原则，但以不违反相关法律法规、无害于社会秩序和政权统治为限度。国家调整的主要目的是为了巩固国家政权的经济基础与政治统治，为了社会秩序的稳定与协调，其法律精神乃是建基于权力理论，而不是像现代契约法一样建基于权利理论。
在此基础上，国家法首先着重对田宅的买卖、典卖、租佃与租赁交易以及借贷交易中的契约关系进行规范和调整，其次是奴婢、马牛等大宗商品的买卖，再次是对车船运输行业契约关系进行一些强制性规范。至于民间社会广泛存在的析产、分业、换地、划界等不动产产权关系契约，租赁、雇佣、承揽、合伙等日常商品经济中的契约关系，政府一般并不加以干预，从而使其只以民间事实契约关系的形式而存在。
在契约关系的地位和效力方面，有些事实上的契约关系处于合法与非法之间，其效力也往往因此处于不确定的状态。称其处于合法与非法之间，一方面是指国家虽有法禁，但无实效，呈现出纸面层次的立法与实践层次的活法的背离；另一方面，是指很多非法的契约行为以各种方式去遮掩，采用了间接的、隐蔽的形式，从而呈现出合法的表象。最典型的，一是民间大量存在、频繁发生的各种形式、不同层次的买卖卑幼亲属的契约，二是各种高利率的借贷契约。若民不举、官不究，由于情势所迫和观念上的认同，其效力就在民间社会中得到维系；相反，若遇有人告发、官府追究，则会由于国家法律与政策的干预，而使其效力被否定。
有些合法的交易契约，在某些特定情势下，其效力也会遭到来自国家公权力的干预和否定。其典型体现，一是在借贷契约关系领域，国家对私债的强制免除和延期履行，二是在租佃契约关系领域，国家下达的强制减租法令。这表明，元代契约法的基础是权力型秩序理念，而非权利型秩序理念。因此，可以说，任何契约的效力都不是百分之百确定的，都可能面临来自国家公权力的强制干预，只要国家权力执行者认为有必要，或者认为其不合理，就可以取消或变更其效力。这样，在民间契约关系与国家法之间，就在一定程度上呈现出冲突与紧张的态势。
我们以元政府关于契约效力的一次决策过程为例，来观察国家法与民间契约的关系。针对探马赤军人将国家拨付的草地典卖与人的现象，枢密院为了维持军人当役的经济实力、维护军队稳定，曾向元廷奏请地归原主，且不还价款。监察官员对此提出质疑，认为这既会导致社会交易秩序混乱，也大大损害买主利益，主张出典草地者仍以原价收赎，出卖者仍令买方为主。中书省官员认为，虽然草地是探马赤军人当役的重要基础，但买主“明白立着文契，买了起盖房舍、栽植种养”，也同样应当差发，况且地价已明显上涨，若不回付元价而追夺地土，严重损害买主利益，因此，基本同意监察官员的主张，“除立文契买的外，典来的、质当来的，钱业各归本主”，于延祐七年（1320）七月上奏皇帝，获准执行[3]。可见，元朝主要政府机构在此事的决策中，实际上是承认、维持了探马赤军人出卖、典质草地交易契约的效力，维护了交易安全和秩序。当然，其间的讨论过程和决策依据则从侧面印证了上文的观点：即便是合法的契约，其效力也并不是既定、必然的，政府仍然有可能出于维护统治基础、社会秩序等目的而作出取消其效力的决策。实际上，这反映了元代的契约法在观念和理论上的特点。
以上事例说明了国家法与契约之间关系的主要方面，那就是，契约的效力基本上是得到国家法律的确定与认可的。国家及其所掌握的法律与政策必然要基本认可与维护民间契约的地位与效力，二者之间呈现出互动性、一致性，这是由契约的功能与国家的功能在维护社会秩序上的一致性所决定的。早在春秋乃至西周时期，人们就认识到“以质剂结信而止讼”[4]，结信而止讼就是中国传统契约的基本功能，必然内涵着社会关系的协调与社会秩序的维系。而国家，其关注的核心是政权的稳定统治和社会的基本稳定，因而重点在国家官僚行政系统的运行和严重危及社会秩序的谋反叛乱、奸盗诈伪、人命重案方面立法定制，从而导致公法的发达；至于“婚田钱债”一类“民间细故”，国家恐怕不想管，也无力管，尽量交由民间或基层自行解决，恰好可以利用民间契约机制来缔造和维系民间社会秩序，国家要做的就是认可民间契约的效力，并在司法方面对其予以支持，听讼时以契约作为重要依据。这一方面导致了民事立法的薄弱，另一方面也导致了民事法秩序的民间性特征。
元代民事法秩序的民间性特征，还体现在契约与伦理道德、家法族规、宗教观念的关系上。这是本书正文中未能系统论述，但也有所涉及的一个问题，在此提出笔者的一些观点。在本书第三章第四节中论述了保人担保机制、第五节中从社会秩序的角度对元代借贷契约关系之冲突与和谐作了论述，其中均涉及到伦理道德等非正式机制对契约关系的调整作用。在这一问题上，可以将借贷契约关系视为整体契约关系的缩影，其中的观点和结论基本可以扩展到整个契约关系。
首先应当强调的是伦理道德对契约关系的调整作用。契约关系本身是建立在平等、自愿基础上的有偿、互利性的社会关系，应当以权利义务对等为主要原则和正常状态。由于人性的逐利本能，可能导致在契约关系中这种公平原则和正常状态被打破，呈现出矛盾冲突的状态，此时就需要法律的介入和干预，这是维系契约关系平衡的正式机制。在另一极上，传统儒家伦理道德中的“重义轻利”“忠信仁义”观念，又可以在某些人的身上起到抑制人性逐利本能的作用，使其在契约关系中主动履行义务，甚至为了救助对方而主动放弃自己的正当权益，从而使契约当事人之间的关系呈现出有序、和谐的状态。兹略举一二：处州龙泉县人吴益懋，“里民蒋甲为贫，故以其妻诡为所买婢，鬻之君，既而知其为妻也，遽遣还之，不复责其直。吴乙以田来售，已庚其价矣，而其弟私以半田畀浮屠氏，讼于官，悉以归君。君寻知为其家祭田，则曰：‘吾安用有此而废人之祀乎？’即以还吴氏。有张丙者贷君陶器，货于长沙，其价不訾，而舟车艰难，耗折大半。君闵其情，凡子本合征者，尽丐之。陶户假赀于君，有久而不能偿者，则聚其劵焚之，一置不问。”[5]吴益懋曾任石门书院山长，其在思想上当深受传统儒学的浸润，他在处理契约关系时的上述表现即反映了儒家伦理道德的影响。元代著名文人杨维桢之父杨宏，“山有材木，尝市于商，初计若干章数立券，已而剩出倍初数，他商争市，劝返券。公曰：‘券已诺。’讫与之。”[6]虽然有损自己的利益，还是坚持履行了契约。桑仁卿贫无所食，“质田于里翁”，不久之后对方将契书（“券”）丢失，那可是交易和产权最重要的凭证，有人暗示他可以趁此机会重新占有土地，但他说：“吾实得钱，言犹在耳，而因失券负之，为计固得矣，如内愧何？”[7]内在的道德良心决定了他的行为选择——他重新补写了契约文书给对方，这在现代法学来看，就是履行了后契约义务[8]。
家法族规在元代的发展不是很突出，但也有一定作用，比如浦江郑氏家族自宋建炎初年郑绮始称义门，入元后，其六世孙龙湾税课提领郑太和撰《郑氏规范》，八世孙太常礼仪院博士郑涛增撰为《旌义编》，其中训戒子孙族众说：“增拓产业，彼则出于不得已，吾则欲为子孙悠久之计，当体究果值几缗，尽数还足，不可与驵侩交谋，潜萌侵人利己之心，否则天道好还，纵得之，必失之矣。交券务极分明，不可以物货逋负相准，或有欠者，后当索偿，又不可以秋税暗附他人之籍，使人陪输官府，积祸非轻。田租旣有定额，子孙不得别增数目，所有逋租，亦不可起息，以重困里党之人，但务及时勤索，以免亏折。佃家劳苦不可备陈，试与会计之，所获何尝补其所费。新管当矜怜痛悯，不可纵意过求。设使尔欲旣遂，他人谓何，否则贻怒造物，家道弗延，除正租外，所有佃麦佃鸡之类断不可取。”[9]《事林广记》中的《治家规训》等篇也从多方面对人们处理契约关系提出了忠告，篇幅较长，兹不具引[10]。
至于宗教观念对契约关系的影响，据笔者目前的了解，主要体现在人们朴素的善有善报、积德行善的观念抑制或改变人的逐利本能，这与伦理道德的作用机制是一致的。
元代民事法秩序的民间性特征，还表现在元代契约关系的维系主要依赖于契约的自我执行机制。一方面，契约关系中第三方的参与，既促进了交易契约的缔结，也起到督促当事人如约履行的作用，从而制约着当事人基于求利本能的机会主义行为。另一方面，很多契约中都设置了悔约罚则和违约责任条款，一定程度上实现了契约的自我执行和自我保障。
把握元代的民事法秩序类型和形成机制，也不能忽视社会结构对契约关系的影响。比如，传统中国是农业社会、宗法社会，人口流动性小，交往范围狭窄，往往非亲即邻，形成了熟人社会、关系社会的特征，在这种关系紧密的社会群体中，社会舆论等非正式机制往往对契约性社会关系发挥着正式法律机制所无法发挥、无法取代的作用。另一方面，在社会阶级结构框架下生活的人们，既难以摆脱政治强权、政治特权的影响，从而使得契约关系中平等、自愿、合意的本质属性遭到虚置；在严重贫富分化基础上，也难以真正摆脱经济强势群体对弱势者的经济强制，无法实现契约关系在实质上的平等和自由。
本书没有从契约的成立和生效要件等现代契约法理论框架去分析元代的契约，原因在于：其一，这本身就不是当时的民众和司法者考虑问题的方式和出发点，立法者也没有按这一逻辑立法；其二，指导人们的民事行为和官员的民事裁断行为的，是情理而不是法律[11]。无论一项约定是否构成“契约”，其效果几乎没有什么区别。即便交易合法且有契约文书，契约也不是权利的决定性根据，在发生争讼时虽然是官员裁断的重要参考，但还是要综合考量事情的原委曲直（即范忠信、滋贺秀三等所强调的“情理”）；不订立书面契约，只要能够把事实搞清楚，官员还是会按照约定的真实性、合理性作出裁决，或者由民间社会进行道德裁判与事实调停。
最后，元代契约关系只局限于经济生活和身份关系领域，而在国家政治制度方面，无论是理念上，还是在实践中，契约关系都无法向其渗透。有学者指出：“中国历史上的契约关系和制度在世界上发生最早，且在以后几千年的历程中绵延不绝，但终因其领域狭小，不可能对整个社会关系发生全局性的影响，甚至它自身也难免在庞大的身份关系网络的挤压下扭曲变形。”[12]笔者认为，这种局限性是同中国长期的君主专制政治制度以及由此形成的政治法律传统、思想文化传统密切相关的。社会契约论思想及其在政治制度上的实践，在传统中国没有其形成、发育的基础。
如绪论中所言，笔者曾预先给自己设定一个研究目标，那就是尽可能将元代的契约关系问题放在整个传统中国的发展历程中，通过比较研究来把握其所处的位置，尽量反映出特殊历史背景下之元代契约关系的发展变化及其所具有的特色。课题研究至此，还是更多地反映了传统中国社会中契约关系问题的共性和继承性，当然，这也是符合历史事实的，毕竟两千年来的中国民间社会尤其是民间社会经济方面并没有发生本质的变化。但是，元代作为中国历史上具有特殊性的一个时期，在契约关系方面是否表现出某些缓慢或微小的变化，是否表现出某种偶然性和断裂性的一面？对此，本书虽有所反映，但尚未作出全面而准确的回答。契约关系是经济关系中的重要内容之一，它同时受到国家制度与地域文化环境的重要影响。元朝是我国历史上第一个由少数民族建立的、全国空前统一、地域空前辽阔的封建王朝，民族矛盾与民族融合是时代的主题，并且贯穿始终。元朝以蒙古族统治为主、多民族融合的时代特征，在政治制度层面影响较多、较深[13]，在经济领域，尤其是内地基层社会的经济生活领域，其影响相对较少；在北方影响较多，在南方地区影响较少；在边疆地区存在较多，在内地相对较少。如何体现这一历史背景对契约关系的影响，如何准确把握蒙古族统治下在不同领域、不同层面、不同地区的影响，是今后值得思考的一个方向。
“传统从来就是一种现实的力量，它既记录在历代的典籍之中，也活在人们的观念、习俗与行为方式之中，并直接影响着各项制度的实际运作过程，不管这些制度是用什么样的现代名称。”[14]传统中国民间契约的研究，是历史的，但又不仅仅是历史的。它既跨越历史和现实的时间维度，又跨越历史学、社会学、法学、经济学乃至伦理哲学等横向的学科维度，所以，元代契约关系与社会秩序的研究是一个较大、也很有难度的课题。本书的体系和架构颇费踌躇，最终也只能以这种自己都不满意的面貌出现。在研究中虽然比较注意把经济史、法制史、社会史结合起来，力图选择历史的、动态的、民间的等视角对元代的契约关系进行综合观察，但是，由于在知识体系的构成、研究方法的运用、学术理论素养的积淀等方面都存在一定欠缺，对于一项希望沟通社会经济史和法律社会史的研究来说，这一目标还远远谈不上实现。
在元代民间社会契约秩序图景中，本书选取了一些地位较重要、资料较为丰富的方面去研究，尚难称全面和系统；对许多具体问题的分析、论述，也还有很多可以丰富、细化和深入之处，比如，对于数量较多的土地买卖和借贷契约文书，应当进一步采用列表和数量统计分析的方法进行更细致地考察。本书基本上还只是一种实证性的、事实描述性的研究，要超越现象描述层面，还有待于进一步深入和提升。笔者模糊地感觉到，对于民间契约关系秩序的形成和运作机制，应当可以更好地从社会学、尤其是法律社会学的角度进行分析和观察。目前本书还未能做到充分参考和借鉴海外研究成果，尤其是日本学界如中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、寺田浩明等关于中国古代法制史的研究成果、研究方法。20个世纪80年代以来日本学界逐渐形成概念性、整体性的分析以及类型研究方法，其问题意识和分析方法也有助于深化研究层次、拓宽研究视野，在以后的学习和思考中是可以借鉴和尝试的。
所以，对本课题的研究笔者只是刚刚迈出了脚步，路还很长，当然也很宽。以我之愚钝，要磨成一剑，岂止十年！但，我愿意努力。
[1]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第176、172页。
[2]契约关系和契约法的发展程度，与经济发展的类型、程度密切相关。自给自足的小农经济模式下，经济关系简单，相应的，契约关系以及规范契约关系的契约法自然也是简单的，目前所见元代的契约文书（田宅的买卖典卖租佃与租赁、借贷、马牛奴隶买卖、分业换地、雇佣、典雇以及析产立嗣等），就从总体上体现了这一规律和特点。可以作为对照的是，清代至民国时期的自贡盐业契约和清水江林业契约，因其产业特点而呈现出内容丰富、类型多样、发展程度高等特点。
[3]《至正条格·条格》卷26《田令·探马赤地土》，第62页。并见《元典章新集·户部·田宅·探马赤军典卖草地》，第2121页。
[4]《周礼·地官·司市》，《周礼注疏》卷14《地官·司市》，北京大学出版社2000年版，第434页。
[5]王祎：《故石门书院山长吴君墓志铭》，《王文忠公文集》卷24，北京图书馆珍本丛刊第98册，第421～422页。
[6]杨维桢：《先考山阴公实录》，《全元文》，凤凰出版社2004年版，第42册第182～183页（据明弘治刻本《铁崖文集》卷2），标点有改动。
[7]宋濂：《桑仁卿传》，《宋濂全集》，浙江古籍出版社1999年版，第1748页。
[8]现代法学认为，合同关系消灭（结束）后，当事人依诚实信用原仍应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，此种义务称为“后合同义务”，参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第90页。
[9]郑涛：《旌义编》卷1、郑太和：《郑氏规范》，丛书集成新编第33册，第164～165页、第171～172页。
[10]《新编群书类要事林广记》庚集卷五《治家规训》中“印契割产宜早”“交易当防后患”“戒诱勒人田产”“逋债不可轻举”“佃客需加宽恤”等篇，以及《《旅行杂记》之“雇夫”“买舟”“搭舟”等篇，中华书局1999年影印日本元禄十二年翻刻元泰定本，第440～442页。
[11]如果说有一些在司法中以“法”为据的现象，那“法”也只是“情理”这座冰山所露出的一角。
[12]蒋先福：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1999年版，第33页。
[13]元朝的政治制度，有人认为是多元的，有人认为是两元的；李治安先生认为是“内蒙外汉”（参见氏著《忽必烈传》第792～802页，人民出版社2004年版），萧启庆先生认为是“内北国而外中国”（参见氏著《内北国而外中国》，中华书局2007年版）；也有人认为是民族融合的产物，在不同领域表现不同。
[14]曹锦清：《黄河边的中国》（前言），上海文艺出版社2000年版，第2页。转引自张振国等：《中国传统契约意识研究》，中国检察出版社2007年版。