元代契约关系中的保人
隋唐五代时期，马牛驼、人口等买卖契约中常有保人参与。由于此类交易中的标的物所有权不容易核实确认，故买方往往要求卖方提供人保，其保证责任是标的物所有权瑕疵担保。如唐开元二十一年（732）西州康思礼卖马契中有3名保人，契文称“如后有人寒盗识认者，一仰主保知当，不关买人之事”[116]。再如吐鲁番出土的几件唐代买卖奴婢的市券都有5名保人署名，券文内写明“责得保人陈希演等伍人款，保上件人婢不是寒良詃[117]诱等色。如后虚妄，主保当罪”[118]。买卖奴婢私契中则未见保人条款及保人署押，其所有权瑕疵保证责任由卖主本人承担，“若后有何（呵）盗仞（认）名，仰本主了，不了，部（倍）还本贾（价）”[119]。田宅买卖契约中，其所有权相对容易核实确认，所有权瑕疵保证责任由卖主及其妻儿承担，不再另设保人。赊买卖契约中，因先行交付标的物，而交易价款限期支付，属于非即时交易，涉及日后契约债务的履行问题，其性质已类似借贷契约，具有设立担保人的必要性。但唐大中五年（851）的一件赊买卖契约却未设人保，只有3名见证人[120]。
至元代，田宅、人口、头匹等即时买卖契约中一般不再设保人，所有权瑕疵保证责任由卖主承担。在朝鲜的汉语教科书《朴通事谚解》中记载了一件人口交易，买主拿着卖主写立的契约找人咨询道：“没保人中么？”对方回答说：“怕甚么，买人的契，保人只管一百日，要做甚么，五岁的小厮急且那里走？”[121]其中似乎透露出一些信息，人口交易惯例中，如果设有保人条款，也只在百日内对所买人口的逃跑事件负责。元代买卖契约中的第三方主要是牙人、中人（或称引进人）、知见人、书契人（或称代书人、依口书契人等），他们主要起到居间介绍说合交易、交易证明及代写文契的作用。而保人主要出现在借贷、雇佣、租佃、租赁等契约关系中，起着保证债务履行的作用，当债务人不履行时，保人要负连带清偿责任。
借贷契约是保人参与的最常见的契约关系类型。元杂剧《散家财天赐老生儿》中有一段对白：“你要借钱，我问你要三个人，要一个保人，要一个见人，要一个立文书的人。有这三个人，便借与你钱；无这三个人，便不借与你钱。”[122]形象地表现出借贷契约中除了借钱人（即立契人）之外，至少要有一个保人和一个知见人。《新编事文类要启札青钱》所载《生钞批式》《生谷批式》[123]中都载明了保人保证条款并有保人署押。社会实践中，黑水城出土文书中所保存的元代借贷契约文书，也都有保人或同取代保人署押（详见本书第三章第四节）。至元四年（1338）十月二十九日陈山和借钱契[124]契中，与立契人一起附署的竟有6人之多，包括同取钱人2名、同取代保人1名、代保人1名、知见人2名。同取钱人应系与立契人同居共财的亲属，相当于共同借贷人，自然对契约债务负有偿还责任。因此，除2名知见人作为证人外，其余4人都对契约债务的履行负有担保责任，如债务人逃亡或死亡、或者无力履行债务，同取人、同取代保人、保人等就要代替清偿。
按照《新编事文类要启札青钱》所载元代契式，在土地租佃、房屋租赁契约中，也有保人的保证条款。如《当何田地约式》中称“右厶今得厶人保委，就厶处厶人宅当何得田若干段……候到冬收成了毕，备一色干净圆米若干石，送至厶处仓所交纳。即不敢冒称水旱、以熟作荒、故行坐欠。如有此色，且保人自用知当，甘伏代还不词”[125]，末尾有保人附署。《当何房屋约式》与此类似，“右厶今得厶人保委，就厶处厶人边当何得房屋一所……每年议断赁钞若干贯文，不至拖欠。自住坐后只得添修，不敢毁折，及开置赌坊、停着歹人、塌卖私货，妄生事端，连累邻佑。如有此色，且保人并自知当，不涉本主之事”[126]，末尾亦有保人附署。在契式所显示的租佃与租赁契约关系中，保人就承租人按期缴纳租米或租金以及承租人的诚实守信、安分守法等出租人利益承担保证责任。但在黑水城出土的戴四哥等租田契、至正二十四年（1364）赁房契[127]这两件契约实物中，均无保人的保证责任条款。
在雇佣契约关系中，受雇人需要保证按质按量完成工作，没有逃跑、偷盗、遗失或损坏等侵害雇主利益的行为，否则保人要承担连带责任。如元代《雇小厮契式》中有保人附署，契文中的保人保证责任表述为：“自男某计工之后，须用小心伏事，听候使令，不敢违慢、伉对无礼，及与外人通同搬盗本宅财货什物、将身闪走等事。如有此色，且保人并自知当，甘伏倍还不词”[128]。在河北隆化鸽子洞出土的一件元至正二十一年（1361）契约中，有代保人附署[129]，由于该文书残损严重、内容不完整，其性质不很清楚，但无论是属于雇佣契约，还是过房（或卖儿）契约，契约关系中的代保人都要对契约义务的履行负保证责任。
笔者将一方雇佣脚力、雇佣或租赁船只以运输人或物，另一方承揽运载的契约称为揽运契约，此类契约关系中也需要有保人担保。一方当事人雇佣脚力、租赁船只运送人畜、货物，而且往往先期支付部分运送费用，揽运人则要履行及时安全地运到指定地点的义务，并保证所运输对象无丢失、损毁等，保人对此要负连带赔偿责任。如前文所引《雇脚夫契式》中的条款：“今投得厶乡厶里行老姓厶保委……某等自交过担仗之后，在路须用小心照管，上下不敢失落，至于中途亦不敢妄生邀阻、需索酒食等事。如有闪走，且行老甘自填还上件物色，仍别雇脚夫承替，送至彼处交管。”[130]在这类契约中，保人与居间牙人的角色合二为一，往往由行老、船牙等行业首领兼而为之，并须在契约末尾附署。
除了兼具居间经纪人和保证人的情形之外，纯粹的保人在契约关系中没有任何权利或收益，只负有保证契约义务履行的责任，这无疑是一种风险。上文已述及，在借贷关系中确实不乏保人代偿的情况[131]。既然如此，谁愿意充当保人承担保证责任风险呢？前述文献记载中的孙秀实为“里人”王仲和作保人、李氏为阎仲通作保借贷，并最终履行了代偿义务，他们之间都无亲属关系。他们是乡里间富有资财、周急济困、乐善好施的“孝友”之人，甘于承担代偿风险而为乡邻借贷作保人，所获得的仅仅是一种心理和精神的满足，这种利人行为有助于其自我道德形象的认同和地方社会（社区）精英地位的确立。大多数普通民众恐怕不愿为他人借贷作保，正如民谚所谓“不作中，不作保，不作媒人三代好”“不作媒人不作保，一生一世无烦恼”“作中作保，自寻烦恼”“馋人做媒，痴人作保”，等等[132]，反映了大众在作保问题上的观念。
在社会实践中的保人，也有另外一种情况。一些居心险恶的泼皮无赖，教唆着一些不辨是非的纨绔子弟，“不问尊长，暗与财主作弊，取借债负及冒卖田宅，虚钱实契，一同非理使用”[133]，或者“般弄着人家卑幼子弟私借钱债。借一定钞，文书里写做十定，借一百定写作一千定，众人破使”[134]，图谋尊长死后以田宅产业归还，终致破败家业，甚则出卖祖宗坟茔及树木。针对此类情况，早在中统四年（1263），忽必烈就下旨规定，禁止卑幼私借钱债及典卖田宅人口，“如违，其借钱人并借与钱人、牙保人一例断罪，及将元借钱物追没入官”[135]；延祐二年（1316）再次重申：“将那借了的钱、卖了物的钱，都交没官，将正犯人并般弄着取钱的借与钱的人，和保见写文书的人，及卖物的人每根底，都重要罪过。”[136]而泰定刻本《事林广记》所载《至元杂令》则规定：“若卑幼背尊长、奴婢背主及宫户监，不得作债，知而与者，债并不追。财主不知，保人代偿，无保者亦不追。若从征代及在他应当差役，实有关用，听所属官司告结文凭。”[137]显然，中统四年与延祐二年法令的立场是国家主义的，对卑幼、对方当事人及牙保人或保见人一例断罪，钱物没官；而《至元杂令》加重了与卑幼交易的对方当事人、保人的法律责任，以此制止“恶”保人与人串通利用卑幼交易损害他人利益的行径，其立场则是公平主义的，以维护受害方权益为出发点。至于二者的差异是如何形成的、实践中是如何执行的，则有待进一步考察和分析。