二、质押担保
在中国传统历史语汇中，“质”的概念一般是指向对方（债权人）交付某物以为履约提供担保，起源于春秋战国时期诸侯国之间的政治性“人质”[154]，后世进一步发展为借贷经济关系中以人或物作为质押向债权人提供担保。质物在历史上曾包括一般财物、田宅以及人口。在民间经济交往及文献记载中还存在一些与“质”相关的概念，如质当、质典、典质、质卖、典卖、典当、抵当、解典等，可见，在元代乃至中国古代，“质”“典”“卖”之间的界限在民间实践中并不是很清晰，一些概念的使用也较为模糊[155]，进而容易引起争讼。
质押担保是元代借贷契约关系中的最常见的物保形式。可以作为质押借贷担保物的种类繁多，举凡衣物、金银、珠宝、首饰、器皿等一般财物，以及田宅、人口，甚至具有身份意义的官员任命状、金银牌面、只孙服等，都曾出现在质物之列[156]，当然，最为常见的质物是现代法学中称为“动产”的那些一般财物。另一方面，元政府也对质物作了个别限制，禁止朝中百官及卫士典质只孙服、禁止管军官典质所佩金银符，否则出质者、受质者治罪[157]。《朴通事谚解》中有一段典当珠宝首饰以凑钱典买大宅子的情景对话：
你今日那里去？
我今日印子铺里当钱去。
把甚么去当？
把一对八珠环儿，一对钏儿。
那珠儿多大小？
圆眼来大的，好明净。
当的多少钱？
当的二十两银子。
当那偌多做甚么，多当时多赎，少当时少赎。
二十两也不勾。我典一个房子里。我再把一副头面、一个七宝金簪儿、一对耳坠儿，一对窟嵌的金戒指儿，这六件儿当的五十两银子，共有二百两银子，典一个大宅子[158]。
该书中对“印子铺”注解曰：“《音义》云：是典当钱物济急之所。《质问》云：有钱之人开铺，那无钱之人拿衣服或器皿，当借铜钱或银子使用，每十分加利一分，亦与有印号帖儿，以为执照。”出质人也即债务人要在当期内携本利取赎，过期则丧失收赎权。因此，其中一人说：“当那偌多做甚么，多当时多赎，少当时少赎。”从对话中可知，双方关于当价有一定的协商余地。
前文已经分析了动产质押借贷的两种类型（偶然散发的动产质押借贷与专业经营性动产质押借贷）、所用契约文书和质物下架期限问题。此处重点讨论元代是否存在不动产质押的问题。在我国现代法上，质权是一种动产物权，对不动产不能设定质权。但是，从文献记载来看，元代民间实践中曾经存在作为债权担保手段的不动产质权。
元代的不动产交易，除买卖（绝卖）、典卖（活卖）之名外，还有“质压”“质典”或“典质”“质当”“以地（宅）质钱”等语，后者所包含的契约关系的性质是值得探讨的。至元七年（1270）元政府公文中曾讲到民间“多有典卖田宅之家，为恐出纳税钱，买主、卖主通行捏合，不肯依例写契，止以借钱为名，却将房院质压”的现象[159]；延祐七年（1320）七月中书省曾针对探马赤军人将国家拨给的草地典质与人的现象，规定“除立文契买的外，典来的、质当来的，钱业各归本主”[160]。胡祗遹谈论逃户问题时也称：“民之去业也，出于不得已也，贫苦不能自存，田产物业，典卖质当，十去其半”[161]。如段阿李立契“质当人户房舍”[162]；郭氏则“以地质钱”于邢氏后徙居异地[163]。
上述材料的记载较为简单，而《金石萃编未刻稿》卷中收录的一通后至元六年（1340）所立碑文，也许有助于对其性质进行准确判断。该碑文内载：“关中顷经荒札，有田业者率贱售救死，时君所买田凡约数顷，厥后例听倍其直以赎，君惟取初价□即归其主。”[164]时值灾荒，人们将田业“贱售救死”，值得注意的是“厥后例听倍其直以赎”一语，这种交易虽然名之曰售、买，但允许原主以一本一利回赎，说明其性质似为质押借贷，只不过该质物为不动产。而且，其中的“例”，或指惯例，或指国家发布的法令条例，足见这种不动产质贷并非偶然现象。新田人吴泰连，于至顺元年（1330）天灾歉收之际，因有乡党宗族向他哭诉“计穷无食，待死而已”，乃“恻然以己业之契券，质粟于巨室而分给焉”[165]，待秋成而偿，巨室也被其行为所感动而免收利息。在元末明初的钱塘，“里有以大宅一区质钱者，久之，质直与屋等”，也是以宅为质而借贷，久而不还，其本利已与房产价值相当，债权人催他取赎，“其人辞以匮，请以屋归之”[166]。
田宅的典交易乃是承典人向所有权人（出典人）支付典价，同时取得田宅的占有、使用和收益权，期满出典人以原价回赎，而以所典田宅之使用、收益权抵偿典价的利息。按照国家法令的规定这种交易要履行告给公据、遍问亲邻、纳税过割等程序；在典交易中一般是不能随时回赎的，而需要经过一定期间，如元代流行的《典买田地契式》中就明言“约限三冬，备元钞取赎，如未有钞取赎，依元管佃”[167]。
笔者认为，上述元代文献记载中名为“质”“质压”“质当”的田宅交易关系与“典卖”虽然都是资金短缺之时的一种融资渠道，但其内涵是有区别的，前者的性质很可能是以不动产作为债务履行担保的借贷关系。田宅所有人若将用以担保债务履行的田宅“交业”者，也就是将田宅的实际占有、使用、经营权转移给债权人，即为质押；仅以田宅的所有权凭证（契券）交付债权人而不交业者即为抵押。从元人的观念来看，“典卖”者，业主往往并未指望在短期内回赎，他看重的是其不同于“绝卖”，享有永久的回赎权，事实上多半也无力回赎，不过是一种心理上的安慰，而典主则着意在以低于绝卖交易的价格而享有使用和收益权；称“典质”“质典”“质当”者，则可能寄望于一旦经济情况好转即随时还贷赎回——像一般物品（动产）的典质一样。从现代法学的角度看，二者的实质性区别在于，典卖更接近于一种附买回条件的买卖关系，后者则是一种以田宅为质押担保的借贷关系——但这可能只是在民间实践中或者人们观念中的差异，在国家法令中并非如此。如前所述，民间交易中典卖、质当、典当、质卖等概念的使用很可能并不是严谨、界限分明的，而呈模糊、混淆的状态，判断其经济关系的性质，不能仅仅根据字面用语，还要结合交易的具体情况。也正因如此，这种交易很容易引起纠纷，如河间路吴桥县（今河北吴桥县）郭氏以地质钱于邢氏，数十年后“赍钱以赎”，邢氏却说“吾已买之，何以赎为”，以致争讼；另一方面，民间交易中，也有人为了规避政府契税和繁琐的交易程序，“买主卖主通行捏合，不肯依例写契，止以借钱为名，却将房院质压”，以质贷之名行典卖之实，但“如此朦胧书写，往往争讼到官，难便归结”[168]，因此，元政府似乎并不承认民间的不动产质，而倾向于将其统一规范为典卖（活卖）。如大德十年（1306）五月中书省、礼部公文中谓：“典质地产，即系活业。若一面收执文约，或年深迷失，改作卖契，或昏昧条段、间座，多致争讼”，进而规定：“今后质典交易，除依例给据外，须要写立合同文契贰纸，各各画字，赴务投税。典主收执正契，业主收执合同，虽年深，凭契收赎。”[169]其中之“典质”“质典”就是指典卖（活卖）。
在此，就黑水城所出蒙古文契约文书F61：W9[170]的性质略作讨论。其汉译文如下：
1 羊儿年正月初五，
2 我等，斡失火亦立、子怯伯
3 又子索竹鲁，我等三人，
4 为要粮食使用，自咩布唆儿竹处（借讫）得
5 十石小麦、十石
6 大麦，共二十石口粮。（为此）
7 将用北河灌溉之荒闲
8 地作保与了咩布唆儿竹。
9 此地地界，南到
10 也可坤都令界，西与野蒲
11 唆占布之界接，北接此
12 斡失火亦立之界，东接
13 野蒲乞叭札儿灰之界，四
14 边境界如此。将此以
15 行用枡可种四石种子
16 之地与了。此地耕种
17 期限五年。
18 由该种粮每年收
19 小麦一石、大麦一石。
20 将其余粮食全支与，
21 方收回土地。在此五年间，
22 若谁食言，须向广积仓
23 抵押五石米。
24 以此言立据。
25 此米以市斗取了。
26 此地之水渠、税和役，我等
27 三人承担。为此
28 与了担保文字。
29 此（可种）四石（种子）之地之地税
30 我斡失火亦立将五年的地税
31 计以全得了。
32 此手印 我斡失火亦立。※
33 此手印 我儿子怯伯。※
34 此手印 我儿子索竹鲁。※
35 知见人 我叔父亦恩答。※
36 知见人 我兀古失塔罕秃。※
37 知见人 我野蒲唆占布。※
38 知见人 我罗儿失脱黑帖木儿。※
这件文书的性质应如何确定？虽然契文中言及将一片荒闲地“作保与了咩布唆儿竹”，“为此与了担保文字”，似乎立契人是将该土地作为履行债务的担保，但是，对该契约关系的性质，仍需根据契文所约定的权利义务关系来判断。斡失火亦立父子三人从咩布唆儿竹处领到10石大麦、10石小麦作为口粮，为此将一片4石种的荒闲地给了咩布唆儿竹，并约定，5年内该土地的收获物中除1石小麦、1石大麦归斡失火亦立之外，其余全部归咩布唆儿竹所有，期间该土地上的水渠、税、役等均由归斡失火亦立父子承担，5年后斡失火亦立等收回土地。契约末尾声明：“此［可种］四石［种子］之地之地税，我斡失火亦立将五年的地税计以全得了。”至于该土地由谁耕作、种子由谁负担，似乎并不清楚。但是，基本的权利义务关系是，作为取得20石口粮的对价，斡失火亦立将该土地5年的绝大部分收益权转让给了咩布唆儿竹，斡失火亦立只享有每年收获物中的2石，同时负担该土地之费、役、税；5年后不需归还原本、不必支付利息即可收回土地。据此可以认为，该契中约定的经济关系，其实质是以土地一定期限内的收益抵偿债务本息，至期收回。唐代的敦煌、吐鲁番租佃契约以及蒙元时期回鹘文租佃契约中都存在的典租（典押租佃）关系与此非常相似，其特征不同于无地少地农民租种地主土地、收获后缴纳地租的普通租佃关系：田主为贫苦的劳动者，而租地者才是拥有较多财产的地主或商人，采用预付地租而非收成后缴纳地租的形式[171]。田主为生活所迫，不得不以极低的租价将土地的经营收益权转让，目的在于获得预付的租金以解经济上的燃眉之急，同时又能保有土地的所有权。此种经济关系，有学者称之为“预租型借贷”[172]。具体到这件契约文书，其中虽有“担保”字样，但并未言及归还本利，因而并非债务履行的担保，而是直接约定了以土地收益抵偿债务本息的履行方式。
此外，黑水城所出蒙古文契约文书MON02[173]，汉译文如下：
我撒班，为要绵羊使用，
将自己的名叫阿卜堵剌的
十五岁的亲弟，为四只三岁公绵羊，
典当给了京保。
（我）如有一日将该四只公绵羊还来，
约定羊…羊不索羔羊，人不索工钱。
该阿卜堵剌如有因
天命而死亡，或逃亡，
或行窃，或因故京保加害（于阿卜堵剌），
我撒班将一面承担。
此手印，我撒班。※
同典当人，我阿勒忽歹。※
知见人，阿剌察卜沙。※
猪儿年八月初四日，
我伯颜书写。※
知见人，我塞集克迭威失。※
知见人，我忻都。※
文书的整理者在解说中认为，这是一件关于撒班将亲弟阿卜堵剌抵押给京保向其租借四只公绵羊的契约文书。笔者认为，该契约文书的性质尚可斟酌。从契中约定的权利义务关系来看，有以人为质押（而非抵押）担保租借公羊的性质，债务人若履行债务（即归还该4只公羊），即可收回质押标的（人）。但是，“羊不索羔羊、人不索工钱”，与租赁和借贷之需付租金或利息明显不同，由于人质与不动产质一样，具有用益性质，以人质的力役即可抵偿租借公羊的租金或利息，只归还原本即可回赎质物，这与不动产的典卖性质相同。而且，契约文书中出现了“典当”“同典当人”的交易用语，体现了契约当事人的法律观念，与契约权利义务关系的内容也具有一致性，因此，应当将其认定为典卖性质，即撒班将亲弟阿卜堵剌出典给京保，典价为4只3岁公绵羊，撒班日后有权以4只公绵羊取赎。
由此也可以看出中国古代历史上不动产和人的典卖与质押借贷之间的关系，前者是从后者中分离出来的，逐步发展成为定型化的典契，质押借贷关系中的债权人即收质人对于具有用益性的不动产质和人质的无偿受益权就发展成为典权，他向债务人提供的借贷本金即成为所支付的典价，债务人履行债务即归还典价就可赎回作为质物的不动产和人口（一般是债务人的卑亲属，如子女、弟妹甚至是妻妾），不动产的收益和人质的力役即抵偿了典价的利息。典卖交易自然具有借贷之融资的功能和作用，但在人们的观念上，它更接近于“卖”；而且，在典卖契约关系中，出典人将原典价归还承典人并收回出典的田宅和人口，非必须履行的义务，而是一项积极的权利。相反，在以不动产和人为质押担保进行借贷的交易中，债务人清偿债务是其必须履行的义务，如其不履行，则以丧失其质押标的而承担消极后果。这一认识有助于判断典权的性质及其与质押担保的区别。
元代的物保，除上述质押担保外，实践中也存在抵押担保形式。如元后期的名臣马祖常曾上奏说：“汉军征戍岭海之南，岁病而死者，十率七八，其所属军官利在危殆之际，必用资财，拟指军人北方本家所有孳畜田产，厚息借贷，准折还纳，终致破产，不敢有词。”[174]当然，这并非合法的债权担保方式。
在蒙元时期回鹘文借贷契约中，也有采取抵押担保进行借贷者。契文汉译如下：
1．蛇年三月初二日我
2．Qiryaquz因需棉布
3．从Waptu处借了两个
4．棉布。秋初我将归还（他）
5．两石谷子。如我未如期归还，
6．将按民间惯例，连同利息
7．如数归还。归还之前，如我发生什么，
8．将把我在三道沟与Payni共有的
9．半茬子地中属于
10．我的一份
11．还给他。证人：
12．Tapmish。证人Misir。这个
23．花押是我Qiryaquz的。
14．我Torchi让Qiryaquz口述
15．写（此文书）。[175]
该契约使用的是生肖纪年，无法确认公元年份，但通过文书之间的联系可以大致判断其相对年代。文书中出现的证人米四儿（Misir）同时出现在马年三月二十五日米四儿（Misir）借谷契中[176]，米四儿（Misir）借谷契中的证人Tarbish，又出现在猪年五月十六日Tarbish卖葡萄园契中[177]。Tarbish卖葡萄园交易中所用通货为“钞锭”，则可证其为蒙元时期的契约文书，进而可推论出，米四儿（Misir）借谷契以及上引蛇年三月初二日Qiryaquz借棉布契都当属蒙元时期[178]。
契书中约定，在债务履行之前债务人若“发生什么”（应指死亡，或者还包括逃亡），就以债务人在三道沟的一块土地（与他人共有土地中由他自己所有的一份）抵偿债务，显然，这是以指定的土地作为债务履行的抵押担保。