二、信托与代理
代理是代理人以被代理人的名义从事法律行为，其法律后果归属于被代理人的制度。根据《民法典》第161条和第162条的规定，除依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质而必须由本人亲自实施的民事法律行为外，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。在代理中，存在被代理人、代理人和交易相对人三方法律主体，代理人也是为了本人的利益依照约定或法律的规定而从事法律行为。因此，代理制度与信托制度存在一定的相似性，但两者仍是不同的法律制度，存在诸多差异。
（一）是否以一定的财产为设立要件不同
在代理中，代理的设立并不需要有一定财产的存在，代理人以被代理人的名义行事，也并不要求有财产的移转，涉及财产关系的事项，代理人可以在代理结束后就代理活动的开支账目向被代理人进行报告并要求支付代理费用和报酬。
而在信托中，信托的有效设立必须以特定化的财产的存在为前提，因为作为一种财产上的制度，整个信托就是围绕信托财产而展开，在设立信托时就必须确定信托财产并将之移转或设定给受托人。《信托法》第7条第1款规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”
（二）是否为要式行为不同
根据法律行为的成立是否必须采用某种形式，可以将法律行为分为要式行为与非要式行为两类。一般而言，要式行为主要是采用书面形式，非要式行为则并不限定为书面形式。
关于代理的成立，法律并不要求为要式行为，委托代理的设立可以采用书面形式，也可以采用口头形式。《民法典》第135条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”同时，《民法典》第165条还规定：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。”因此，民法典对于委托代理授权采用书面形式只是一种推荐性的态度，而并非将其作为必要形式。可见，代理并非要式行为。
而信托的成立则为要式行为。《信托法》第8条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”可见，信托的成立必须以书面形式做成，只不过书面形式不限于合同，还包括遗嘱等书面文件的形式。
（三）财产权属不同
信托的成立，必须有信托财产的存在，并且委托人必须将信托财产移转给受托人。因此，在信托法律关系存续期间，财产属于受托人，受托人是财产的所有权人。
而在代理中，“代理人代表其委托人，可能享有也可能并不享有所有权，但享有所有权并不是构成代理的要素”[34]。也就是说，在代理中，无论是用于处理代理事务的财产，还是基于代理行为而取得的财产，其权属一般都归被代理人所有。对此，《民法典》第921条就规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息。”
（四）行为人对外行事的名义不同
在我国民法上，代理以直接代理为基本形态。因此，在代理中，代理人须以被代理人的名义行事，“代理人与第三人之间从事的行为，既可能是法律行为，如订立合同等，也可能是单纯做出意思表示或接受意思表示的行为，如发出要约或者接受要约。但无论实施何种行为，都应当以本人的名义进行”[35]。《民法典》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”因此，代理人以被代理人的名义对外行事，甚至是被代理人承担相应法律后果的要件。
而在信托中，受托人已经取得了信托财产的移转，其就是信托财产的所有人，有权直接以自己的名义对信托财产从事管理和处分活动，与他人缔结合同、管理和处分信托财产，无需以委托人或受益人的名义行事。
（五）行为人的自主性程度不同
在代理中，代理人在从事代理活动时，必须按照被代理人的指示行事，自主性较小。根据《民法典》第163条第2款，“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权”。所以在代理过程中，代理人往往需要随时听从被代理人的指示、命令和要求，代理人自行做主、进行决策的机会较少。
而在信托中，受托人对于信托财产的管理和处分除了遵守信托文件和信托目的的要求以外，其具体的行为并无限制，受托人享有较大的自由裁量权。根据《信托法》第25条的规定，受托人只需要在信托文件的规定范围内，为受益人的最大利益处理信托事务、恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务即可，无需听从委托人的具体指令。即“虽然说是基于委托人的意思所设立的信托，委托人也不能自由地加以变更。而且，即使是根据受托人的最初意图而设立的信托，也同样不能由受托人自由变更”[36]。例如，在“曹某、吉林省信托有限责任公司合同纠纷”一案中，委托人对受托人处理信托事务、处分信托财产的方式并不同意，但最高人民法院在判决书中指出：“曹某主张吉林信托公司存在不看好案涉信托项目情形下与建行山西分行共同违规设立案涉信托计划、尽职调查存在重大过错以及未评估案涉项目收益权等情形，但并未达到认定吉林信托公司存在恶意磋商订立案涉信托计划、故意隐瞒或者提供虚假情况的证明标准，故曹某提出的该项主张，本院不予支持……曹某还提出案涉信托计划交易结构设计存在错误。但案涉信托计划中，由信托公司与项目收益权转让方签订相关合同，是信托计划中附回购信托资产或者信托资产收益权的交易组成部分，是对受益人权益的一种保障措施。故本院对曹某的该项主张不予支持。”[37]
（六）法律效果的归属主体不同
在代理中，代理人对外从事法律活动的法律效果直接归属于被代理人，由被代理人享有相应的权利、承担相应的义务。即便是间接代理，代理人虽然不直接以被代理人的名义行事，但其代理活动的法律后果仍然归属于被代理人。这也意味着代理人对外从事行为的责任同样归被代理人承担，“代理人在其权限范围内进行代理时通常不会承担个人责任；而委托人自己将对代理人前述的合同或引起的债务负责”[38]。
而在信托中，受托人所从事的法律活动，其效果直接归属于受托人，受托人为权利义务的主体。当然，受托人在进行信托财产的管理和处分等活动之后，必须按照信托文件的约定或信托目的的限定，将基于信托财产的收益交付给受益人。
（七）终止的原因不同
《民法典》第173条列出了委托代理终止的五种典型情形，包括：代理期限届满或者代理事务完成；被代理人取消委托或者代理人辞去委托；代理人丧失民事行为能力；代理人或者被代理人死亡；作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。因此，代理关系的存续由被代理人决定，被代理人可以随时终止代理关系。此外，根据民法典的这一规定，在被代理人或代理人任何一方死亡的情形下，代理关系一般都应当终止。
在信托中，委托人并不能随时终止信托关系，而需要取得受益人的同意。而且委托人的死亡对于信托的存续并无影响，受托人的死亡对于信托的存续也没有重大的影响，可以根据信托文件或信托目的而选任新的受托人，例如我国《信托法》第52条就规定：“信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但本法或者信托文件另有规定的除外。”
正是由于两者之间存在诸多的差异，所以可以明确地说，“代理不是信托（An agency is not a trust）”[39]。信托制度较代理制度更为灵活，更适宜成为人们处置和管理财产的长期制度设计。