立法文义上的模糊不清

二、立法文义上的模糊不清

《信托法》第10条规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。”可以看出,该条在立法态度上明显采取了回避的策略,试图将信托的登记事项转致其他法立法的规定。但其他法律法规长期并未做出相关规定,因此,人们在进行信托登记的实际操作时,不得不回到《信托法》第10条本身来寻求答案。然而,对该条进行解释时就会发现,其存在文义上的模糊不清,在一些重要概念上未能进行明确规定,导致理解起来困难重重、歧义丛生,进而导致了实践的混乱。

(一)该条的“登记手续”是指财产权登记还是信托登记?

《信托法》第10条要求在设立信托时,如果有关法律、行政法规规定相应的信托财产应当办理登记手续的,则应当依法办理信托登记。那么这里的“登记手续”是指财产权登记手续还是信托登记手续?第一种观点是将之理解为财产权登记手续,即凡是需要登记的财产,如果被作为信托财产,则应当办理信托登记;第二种观点是将之理解为信托登记手续,即凡是其他法律法规规定应当进行信托登记的财产,则应当进行信托登记。

应当说,这两种理解都有一定道理,第一种理解是强调需要登记的财产权在信托关系中应当办理信托登记,这也符合信托的公示要求;第二种理解则较为保守一些,将信托登记的事项完全交由其他法律法规进行规定,而只是在信托法中予以了强调和确认。这种立法表达也是常见的,例如《民法典》第11条就规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”这也是对其他法律的相关规定在民法典中予以了确认,赋予其民事基本法律的效力。

但这两种理解在我国的法制背景下,都存在一些现实的障碍。首先,按照第一种理解,信托登记紧随着财产权登记而进行,例如不动产物权的设立需要进行登记,那么不动产作为信托财产时就应当伴随着信托登记。但是如何对不动产进行信托登记?登记的主体、客体、内容分别是什么?国务院2014年颁布、2019年修订的《不动产登记暂行条例》并没有对信托登记做出规定。直至2019年由自然资源部修正的《不动产登记暂行条例实施细则》中,仍然在第106条规定:“不动产信托依法需要登记的,由自然资源部会同有关部门另行规定。”可见,伴随着应登记财产进行信托登记,在实践中缺乏法律依据。其次,按照第二种理解,将信托登记事项完全交由其他法律法规进行规定,但现实是其他的法律法规并没有关于信托登记的规定。至今专门规定信托登记的,仍然只有原银监会2017年制定的《信托登记管理办法》,但这个规范性文件在效力层级上只属于部门规章,达不到法律或行政法规的层级,因此无法作为《信托法》第10条所转致的信托登记依据。

可见,无论是将《信托法》第10条的“登记手续”理解为财产权登记还是信托登记,在实践中都无法操作,登记机构没有信托登记的业务类型,法律法规层面也没有相关的规定,所以将应登记财产作为信托财产在我国设立信托,就面临着公示方式缺失的问题,一旦出现纠纷,就很容易被否定其信托属性。这也是我国民事信托发展异常迟缓的重要原因。

(二)如何理解“应当”?

根据《信托法》第10条的规定,其他有关法律法规规定应当办理登记的财产,就需要办理信托登记。那么这里的“应当”,确实可以排除完全不需要登记、只需要交付的财产类型,即一般的动产,因为《民法典》第224条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但是法律另有规定的除外。”但是,对于一般动产之外的、以登记作为公示方法的其他财产,这里的“应当”究竟是指实行登记生效主义的财产权类型,还是指实行登记对抗主义的财产权类型?抑或两者都包括?从该条中并不能得出清晰的答案。

我国《民法典》第209条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”根据这一规定,不动产物权的变动,也可以由当事人自己选择是否进行登记,如果不登记,则不能发生不动产物权变动的效果。对于国家所有的自然资源,甚至不进行登记也可以确认所有权。《民法典》第225条还规定:“船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”此外,《民法典》还规定土地承包经营权、流转期限为五年以上的土地经营权、地役权等,也属于登记对抗主义的财产权类型。

那么无论是采取登记生效主义的不动产,还是采取登记对抗主义的特殊动产及部分用益物权,立法对其登记事项均未采取“必须”“应当”之类的强制性规定,而是将登记与不登记的效果交由当事人自行权衡并作出决定。就此而言,何为“应当”登记的财产权,确实需要斟酌。此外,如果将采登记生效主义的财产类型作为应当登记的权利类型,要求必须进行信托登记,将采登记对抗主义的财产类型作为无需登记的权利类型,不要求进行登记,那是不是意味着《信托法》第10条对信托登记的效力同时采取了登记生效主义和登记对抗主义的双重多元模式?

如果将一般动产之外的、立法规定了登记的公示方法的其他财产全部都作为应当登记的权利类型,无论其是登记对抗还是登记生效,都意味着除了一般动产之外的其他财产作为信托财产需要进行信托登记,否则信托无效。这无疑将会模糊登记生效主义与登记对抗主义的财产权类型,导致设立信托的要求较之财产权买卖的要求更为严格,这会极大地提高信托设立的门槛,导致立法与社会实践脱节。(https://www.daowen.com)

(三)如何理解“信托不产生效力”?

《信托法》第10条规定,应登记的信托财产未办理信托登记的,信托不产生效力。那么此处的不产生效力,是指信托关系不产生对抗第三人的效力,还是信托不能有效设立?该条规定并不明确,在理解上也容易产生分歧。

在域外的相关规定中,一般都是明确表明应登记的信托财产如果不进行信托登记,则不能产生对抗第三人的效力,而非简单地规定不产生效力。例如韩国《信托法》第3条规定:“关于应登记或注册之财产权的信托,可以其登记或注册对抗第三者。关于有价证券之信托,依内阁命令之规定,证券即表示信托财产之事实。关于股票与公司债券,可以股东名簿或公司债名簿上所记载信托财产之事实,对抗第三者。”我国台湾地区“信托法”第4条也规定,以应登记或注册之财产权为信托者,非经信托登记,不得对抗第三人。以有价证券为信托者,非依目的事业主管机关规定于证券上或其他表彰权利之文件上载明为信托财产,不得对抗第三人。以股票或公司债券为信托者,非经通知发行公司,不得对抗该公司。

我国自2007年《物权法》开始,便规定了物权变动的效力与基础合同的效力相区分的区分原则,《民法典》沿袭了这一规定,其第215条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”据此,未办理物权登记的,并不影响基础合同的效力,只不过当事人不能取得预期的物权,除此之外,当事人之间的权利义务关系,仍然可以依照合同的约定来确定。

我国《信托法》第8条第3款规定:“采取信托合同形式设立信托的,信托合同签订时,信托成立。采取其他书面形式设立信托的,受托人承诺信托时,信托成立。”这是关于信托成立时间的规定,而该法第10条则可以理解为关于信托生效时间的规定。

一般而言,合同成立之时,就是其生效之时,但法律和法规也可以做出不同的限制性规定。对此,《民法典》第502条第1款、第2款规定:“依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。”那么,《信托法》第10条关于办理信托登记的规定,是否属于《民法典》第502条“合同应当办理批准等手续”的情形?从文义解释上看,完全存在这种可能性,即不办理信托登记的,信托合同不生效。

由此,对于“信托不产生效力”的表述,便存在三种可能的理解路径:第一,不办理信托登记的,信托合同有效,信托能够设立,但不能产生对抗第三人的效力;第二,不办理信托登记,信托合同有效,但受托人不能取得信托财产所有权,信托不能有效设立;第三,不办理信托登记,信托合同不生效,信托也就不能设立。

这三种理解,对于信托当事人的限制,是一个由宽松到严格的渐变层次。第一种理解,无疑遵循了信托登记对抗主义的思路,信托不登记也可以设立,只不过不能对抗第三人,第三人一般都特指善意第三人;第二种理解,遵循了信托登记生效主义的思路,并且遵守了区分原则,信托不登记则不能生效,但保留了基础信托合同的效力;第三种理解,无疑最为严苛,不仅遵循了信托登记生效主义的思路,而且抛弃了区分原则,信托不登记,则信托合同都无效。

由于《民法典》允许“法律另有规定”的存在,而《信托法》在效力层级上又属于法律,那么上述三种理解路径都是可行的,并不存在对错之分。由于三种不同的理解方式对于信托当事人乃至第三人的影响甚大,《信托法》第10条的这一不清晰的表述无疑增加了信托实践的法律风险。

(四)补办手续之前信托的效力如何?

《信托法》第10条允许当事人补办信托登记手续,不补办的,信托不产生效力。根据反面解释,只要补办了信托登记手续,信托就产生效力。这难免带来一些疑问,即允许当事人在多长的时间内补办信托登记手续?在信托合同成立之后到补办信托登记手续之前的期间内,该信托是否已经有效设立?如此等等。

相对于《民法典》第502条关于报批手续的规定,《信托法》第10条关于补办登记的规定就比较粗糙简陋。根据《民法典》第502条的规定,需要履行报批手续的合同,在批准之前,合同成立但未生效,当事人有权依照约定请求对方履行报批义务,并有权追究对方违反这一义务的责任。

如果补办手续之后,信托就产生效力,那么信托的效力是否能够追溯到补办手续之前的阶段?如果可以,那么这又将与信托登记生效主义相冲突;如果不可以追溯,那么就不应当叫作补办,因为不办理登记就不能生效,从办理登记时才生效,不存在“补”的问题。由此可见,围绕《信托法》第10条中“补办”的规定,同样令人疑窦丛生。

总之,在《信托法》制定过程中,立法者已经认识到了信托的公示问题,并且认可“依法办理信托登记是关于信托关系成立的法定的公示方式”,但囿于当时的立法水平的局限,以及民事基本法律的不完善,《信托法》第10条模糊不清的表述,仍然留下了文义解释和体系融入上的诸多问题,给实践带来了极大困扰,这也表明信托法关于信托登记的规定必须尽快修改。