五、信托与抵押

抵押是基于财产而设置的债的担保，《民法典》第394条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”当抵押人在自己的财产上为债权人设置抵押权时，此种抵押权作为他物权，无疑对所有权形成了一种限制，并且抵押的设立也需要办理抵押登记。如果是债务人之外的第三人作为抵押人，那么也存在三方法律关系，抵押人将自己的财产为他人办理抵押登记，抵押权人基于抵押合同而对抵押人的财产享有特定的利益。也就是说，无论是信托还是抵押，从表面上看，都是一个人将自己的特定财产在另一个人名下做出某种登记，并且是为了第三方主体能够从该特定财产中获益。从这一点来看，抵押与信托确实有某种相似之处。

同时，信托在实践中也可以运用于担保，委托人可以与债权人通过信托合同的约定，让委托人提供的信托财产具备担保债务实现的功能，这也是信托制度历史悠久的一种运用方式，当然，在大陆法系国家，由于此种信托被视为让与担保，与物权法定相违背，而长期得不到承认。但此种情况逐渐得到了改变，例如，在法国2007年制定信托法案、引入信托制度时，“法国在信托法的基本框架内创造性地确立了担保信托的法律地位，使罗马信托的担保功能在现代社会得到重生”^[44]。而我国《民法典》在担保物权部分极大地扩展了担保物权的种类，其第388条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”这一规定中的“其他具有担保功能的合同”为非典型担保形式的合法化提供了法律依据，而让与担保也可以借这一规定正式登堂入室，进入物权的类型之中。所以让与担保的合法性问题在我国也开始得到解决。

但是，信托与抵押毕竟是两种不同的制度，两者存在的差异远多于共性，例如：

第一，是否需要移转或处分财产不同。信托的设立，一般需要移转财产的所有权，或者在财产上进行权利的处分，例如在不动产之上设立一项用益物权。可见信托的设立，需要建立在所有权的移转或用益物权的设立之上。但抵押只需要对抵押财产设立担保物权，此种权利的设立，仅是出于担保债务实现的目的，只需要办理抵押登记，不要移转财产的占有，所以不会对所有权本身的行使形成实质性限制或障碍。当然，如果主债权届期不能受到清偿，则可能会发生抵押权人就抵押物优先受偿的情形，彼时提供抵押物的所有权人将可能丧失抵押物的所有权。(https://www.daowen.com)

第二，权利人享有的权利类型不同。信托设立后，受托人便享有信托财产的所有权，按照信托合同的约定对信托财产进行管理处分，受益人则按照信托合同的约定获取基于信托财产的收益。“衡平法上的抵押受益人，无论是在普通法上还是在衡平法上，都不是财产所有人。”^[45]抵押设立后，抵押权人享有对抵押财产的抵押权，这种权利不是所有权，而是担保物权，且仅在债权不能实现时方可行使。

第三，权利人享有的权利内容不同。信托中受托人享有信托财产的所有权，其依照信托合同的约定，有权对信托财产进行各种管理、交易、处分的行为。而抵押中的抵押权人，其对抵押财产仅享有优先受偿权，不能对抵押财产进行占有、使用和处分。当然，根据《民法典》第408条的规定，当抵押人的行为足以使抵押财产价值减少时，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。

除此之外，信托与抵押的不同之处还有很多，信托是一项包含丰富内容的制度，其功能完全可以与所有权制度相媲美，而抵押只是他物权项下担保物权的一种，所以其内容远不如信托丰富。